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1、刑法中的责任原则一与张明楷教授商榷冯军2012-03-20 16:07:45 来源：中外法学2012年第1期摘要：责任观念经历了先从结果责任论到心理责任论、后从心理责任论到规范责任论、再 从规范责任论到功能责任论的演变历程，功能责任论是其他责任理论的扬弃，更值得提倡。功能 责任论的核心主张是:要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定行为人的责 任，如果行为人即使忠诚于法规范也不得不实施符合构成要件的违法行为，或者如果社会不依赖 于行为人的责任而能够自己解消冲突，那么，就无需把责任归属于行为人，行为人就是无责任地 实施了不法行为。功能责任论还主张，责任与预防具有共同的本质，它们只是
2、同一个事物的不同 侧面，行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题，行为人将来是否忠诚于法规范还是责任问题， 同时，行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪，还会影响一般公众今后对法规范 的态度，因此，也是预防问题，只有采用功能责任论，才可能克服综合刑论在处理责任与预防的 关系时所产生的破绽。责任原则具有不可替代的重要功能，在我国刑法中，应该坚定地贯彻责任 原则。关键词：责任原则；功能责任论；预防；贯彻在我国目前仍然非常流行的四要件犯罪论体系中，最严重的问题之一，就是 没有贯彻责任原则，缺乏系统的责任理论。中国刑法学者必须认真回答决定犯罪 成立与否和刑罚轻重的“责任”到底是什么这个根本问题，
3、否则，中国刑法学就 可能总是在自然主义的泥沼中不能自拔。张明楷教授发表在法学研究2010 年第5期上的“责任主义与量刑原理一一以点的理论为中心” 一文，对责任与预 防的关系进行了有益的探讨，令我受益颇多，也启发我产生了某些不同的看法。 为了深入地理解刑法中的责任原则，本文首先阐述责任观念的演变，然后探讨责 任与预防的关系，最后说明责任原则的贯彻。_、责任观念的演变“责任原则”一词，是两个相应德文词的翻译，一个是Wchuldprinzip”， 另一个是“Schuldgr-undsatz”，有人将它们译为“责任主义”，1也有人译 为“责任原理”，2还有人译为“罪责原则”。3根据三阶层的犯罪理论，犯
4、 罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性和责任。如果某一行为仅仅具备构成 要件符合性和违法性，而不具备责任，那么，该行为就不成立犯罪，对实施了该 行为的人就只能进行保安处分；惟有某一行为不仅具备构成要件符合性和违法 性，而且具备责任，该行为才成立犯罪，才能对实施了该行为的人科处刑罚。刑 罚本身是对犯罪人的财产权、自由权甚至生命权等权利的限制或者剥夺，但是， 国家的刑罚不同于私刑，刑罚表达的是对犯罪的否定、对犯罪人的谴责。对犯罪 人的谴责，必须以犯罪人对其犯罪行为负有责任为根据。只有能够把行为人实施 的符合构成要件的违法的行为作为应受谴责的东西而归属于行为人，才能说行为 人具有责任，才能够用刑罚
5、处罚行为人。如果即使行为人处在某种无法克服的灾 难之中，不得已实施了符合构成要件的违法行为，也要用刑罚处罚他，那么，就 违反了责任原则。没有责任就没有犯罪，没有责任就没有刑罚(nulla poena sine culpa)，认定犯罪和判处刑罚都应当以行为人的行为中所体现的可谴责性的有 无及其程度为根据，这是责任原则在刑法学中的基本含义。“责任刑法的基本原 则在今天得到普遍承认。”德国联邦法院在1952年3月18日的判决中指出：“刑罚以责任为前提。责任是可谴责性。通过责任的无价值判断，就是在谴责行 为人，谴责他没有按照法律去行动，谴责他决定赞成不法，尽管他本来能够按照 法律去行动，尽管他本来能够
6、作出赞成法的决定。” 5联邦德国宪法法院还把 责任原则视为宪法原理，它在1966年10月25日的判决中指出：“对刑法上的 不法行为的刑罚以及其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任 为前提的原则，具有宪法的价值。” 6现代德日刑法中责任理论的建立，是以 责任原则为基础的。但是，并非每一种社会状态中都存在责任原则。人类关于责任的观念，是随 着人类自身的成长而变化的。“我们今天听起来觉得是理所当然的话语，罪责是 犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的 结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的；罪责学说的发展是衡量刑法 进步的晴雨表。” 7不考虑这种发展
7、的细节，作为总的趋势，可以看出责任观 念经历了先从结果责任论到心理责任论、后从心理责任论到规范责任论、再从规 范责任论到功能责任论的变化过程。（一）结果责任论结果责任论是最早的一种责任观念，它重视行为所造成的危害结果，不问行 为人主观上的认识和意愿如何，更不问行为人在主观上是否值得谴责，都要追究 行为人的刑事责任。例如，一个人把剑挂在墙上，另一人把它碰了下来，因而造 成伤害，则挂剑人应对伤害负责，因为这是他的行为结果的一部分。在十七世纪 以前的法律中，广泛地存在着不要求主观过错的“绝对责任”。8 “犯人的责 任是经历过种种变化的。在最初，既不分别行为的结果和偶然现象，也不问犯人 对于犯罪事实有
8、无认识，只知按行为及行为后继起的现象来衡量犯人的责任。并 且不论精神正常与否和年龄大小。因而形成了所谓结果责任时代。” 9结果责任还有两种变化形式，一种是团体责任，是指只要行为人属于某一团 体，该团体中的其他成员都要因为行为人实施的犯罪而承担刑事责任。李悝所著 的法经就规定：“越城者，一人则诛；自十人以上则夷其乡及族。”这种连 坐、缘坐制度，就是团体责任观念的产物；另一种是物体责任，即让动物、植物、 自然现象和尸体等也承担刑事责任。例如，在古希伯来，撞死了人的牛要被用石 头打死，并不得食其肉；在古代日本，有位帝王去法胜寺，被大雨所阻，于是大 怒，下令“囚雨”，命令以器皿盛雨下狱；西欧封建社会初
9、期的日耳曼法律规定， 犯罪人已经死亡的，可以将其尸体抬到法庭起诉、审判并处以刑罚；直到清朝初 年，还将景山上据说是明朝崇祯皇帝在其上自缢身亡的那棵老槐树定为“罪槐”， 并加上镣铐，尽管崇祯皇帝魂在何方至今还是“悲啼不知处”。虽然我国封建社会的法律也有关于故意与过失的规定，但是，它强调的是区 分故意与过失，要对故意与过失进行轻重不同的处罚，而不是把故意与过失作为 责任的不可缺少的要素，刑罚并不以故意或者过失为必要条件。例如，唐律 斗讼律规定：“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论。”注云：“谓耳目所不 及，思虑所不到，共举重物力所不制，若乘高履危跌足，及因击禽兽以致杀伤之 类，皆是。” “显然，这里
10、对过失的解释，只是指犯罪人在主观上没有给他人造 成损害的目的或意图，但实际上包括了意外事件。所以，事实上仍然存在着客观 归罪的现象，刑事责任仍然是一种客观责任。” 10结果责任并不意味着某一结果总要有一个人负责，也不意味着某一结果与对 该结果负责的人没有任何关联，它仅仅意味着即使某人不是某一结果的创造者和 实现者，也要把该结果归属于他，让他承担起对该结果的责任，通过这种方式， 使被该结果所扰乱的社会秩序恢复平静，尽管这种被恢复的社会秩序可能是对现 代文明的嘲弄。名公书判清明集（下）中记载了明代的一个判决：儿子状告 父亲强奸自己的妻子，法官不去查明强奸犯罪是否发生，就判决打儿子一百杖、 儿媳六十
11、杖，采取这种方式来解决父亲与儿子和儿媳之间所产生的冲突，理由是：“父有不慈，子不可以不孝。黄十为黄乙之子，纵使果有新台之事，在黄十亦只 当为父隐恶，遣逐其妻足矣，岂可播扬于外，况事属暧昧乎！ ”11在这一事例 中，具体结果的真实性已经不重要，重要的仅仅是宋朝人认为儿子竟然状告老子 这一不可饶恕的“乱伦”。结果责任论的产生和存续具有种种原因，但是，一个重要的原因是人类还处 于愚昧时期，人类因为自己的无知，而把人当作物来对待。由于人类还没有认识 到自身的力量，就习惯于依靠魔法维持秩序。在发生了危害结果时，人们不能自 己查明危害结果的原因，只好进行神明裁判。在汉谟拉比法典中规定：如果 有人对丈夫告发
12、其妻子失节，那么，妻子就应该跳进河中接受河水的考验，以是 否被河水淹死来证明妻子的有罪或者无罪。12直到18世纪中叶，随着魔法统 治的结束，才逐渐消除结果责任论。当然，即使在当今社会中，特别是涉及政治生活时，为了防止在公共危险事 件爆发时所滋生的不满情绪高涨到政权不能控制的程度，往往会采用结果责任， 让某一即使不能避免该事件发生的人成为替罪羔羊。这种情形，正如人们在古装 片中经常看到的场景：皇帝的爱妃身患绝症，皇帝痛苦并且威严地对给爱妃治病 的御医说：“你必须治好她，否则，砍你的头！ ”只要是皇帝需要的结果，御医 就必须实现，否则，必须以死谢罪，因为御医的命由皇帝掌握着。在这种人治的 世界构造
13、中，一个不能自己主宰自己的人，就总是不得不屈服于说不定什么时候 变成替罪羔羊的命运。随着人类文明的发展，结果责任论的衰落就是必然的。（二）心理责任论在结果责任论衰落之后，产生的是心理责任论。心理责任论认为，不应在行 为人的行为与危害结果之间仅仅存在因果关系这种客观联系时就追究行为人的 刑事责任，只有在行为人与危害结果之间进而存在主观的心理联系时，才应追究 行为人的刑事责任。在“结果责任”已经终结的时代，国家不能仅仅因为产生了 某种损害结果就对造成该损害结果的人动用刑罚，只有造成该损害结果的人对该 损害结果的发生存在主观上可谴责的理由时，国家才能对该人动用刑罚。正如哈 特已经指出的：“刑事责任旨
14、在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的 身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚。一个法律制度，至少在伴随严厉惩 罚的重大犯罪的情况下，如果不这样做，将面临严肃的道德谴责。” 13将刑事责任与行为人的主观心理相联系这一观念的产生，具有多方面的原 因。一个重要的原因，是在刑法中早就存在这一观念,它是古老刑法文化的遗产。 在结果责任论盛行时期，虽然故意和过失并非科处刑罚时必须考虑的因素,但是， 往往也是需要考虑的因素。在欧洲，这一观念可以追溯到罗马人的十二铜表法。 古代罗马人利用一个表示“恶意”的概念“ dolus ”来说明责任问题，把客观事 实与行为人主观心理的联系作为科处刑罚的前提，从而产
15、生了 “故意”概念。十 六世纪的意大利法学家从罗马法中接受了“.故意”（dolus ）概念，并且， 把故意作为成立所有严重犯罪的前提条件。同时，意大利法学家还一般地采用了 “过失”（culpa ）概念，将“过失”与“故意”并列，作为科处刑罚的前提。另一个更为重要的原因，是工业革命后自然科学的发达所带来的祛魅化。18 世纪中叶的工业革命是与自然科学的发达紧密相联的，自然科学所开展的实际 上是一场祛魅化运动，它证明原则上并不存在什么神秘的、无法估量的魔力，所 有的事物都是由因果规律决定的，是人类能够认识和控制的。自然科学的祛魅化 也促进了人的解放。在自然科学的蓬勃发展中，启蒙思想家认识到了人的力量
16、， 认识到人不是物，而是有能力创造物的主体性存在。由此，就产生了人的自由、 人的尊严以及人的责任。早期的启蒙思想家为了克服封建刑法的残酷性，已经从 人道主义出发，开始从主观和客观两个方面来解释犯罪现象。但是，刑法中心理责任论的产生，是受到了实证主义哲学的直接影响。在 19世纪末，实证主义哲学统治着科学思考，它排除了所有超验的思辨，主张科 学思考要从“实证的东西”出发，也就是说，科学研究和科学描述要以存在、事 实、肯定的东西和无怀疑的东西为对象，形而上学的超经验的抽象推论在理论上 是不可能的、在实践上是无益的。当一个需要回答的问题不能由经验来检验的时 候，它就是一个“虚假问题”。简言之，实证主义哲学主张一切科学思考都要让 事实来说话。虽然“事实”这一实证主义哲学的基本概念在实证主义者那里是有 争议的和多义的，14但是，实证主义者一致认为，哲学必须以自然科学的世界 观和方法论为基础。在实证主义哲学的影响下，李斯
