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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页 共1页论海关行政裁量权及其控制以北京海关为例中文摘要随着国家经济飞速发展，特别是加入WTO之后，国家对外贸易与科技文化交往更是进入了一个新的历史阶段。与此同时，海关作为国家进出口监督管理的行政机关，其职能也随社会进步以及法律的逐渐完善而不断增加。由此带来的行政自由裁量权使用与控制问题逐渐成为海关加强行政管理中至关重要的环节。其中，合理利用自由裁量权，减少其被滥用的可能及事实是问题的关键所在。本文正是试图从现实问题中寻找目前行政自由裁量权的问题所在，结合国内外相关理论，充分考虑海关工作的特点，为完善自由裁量权的控制机制寻求
2、有效的解决途径做了尝试性的研究。本文在第一章回顾了行政自由裁量权的相关理论研究成果，为下文论述提供充分的理论支撑,并以此确定本文研究意义与方法。第二章首先是对研究对象中国海关的背景进行阐述，之后对本次研究的主要问题海关行政自由裁量权的应用现状进行分析。基于以上内容，笔者在第三章阐述了海关自由裁量权滥用的表现及其危害。全文第四章与第五章，笔者从立法、司法、行政三方面结合海关工作实践对行政自由裁量权的滥用原因进行了详细论述，并以此三方面做为控制体系的框架，分别从这三个角度对海关行政自由裁量权的控制途径进行探索，尤其强调海关内部控制监督的重要性并提出相应的解决方案。关键词: 海关 行政自由裁量权 滥
3、用 控制 引言关于行政自由裁量权的研究一直是国内外学者讨论的热点问题，以欧美为主的学者，对于包括行政自由裁量权存在的必要性、合理性的研究逐渐形成了两种观点：一是以严格法治主义为代表，戴雪（AVDiecy）认为，“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。”1该观点认为行政自由裁量不应存在，应该在确立制度时尽可能避免自由裁量的存在。但是这种严格法治主义思想为前提的否定态度在某种程度上是过于理想化的，脱离了现实社会的实际。另一种观点则认为行政自由裁量是现实的必须，自从亚里斯多德在他的政治学一书中明确提出法律的统治，而非人的统治这一法治理念以来，法治已经成为西方社
4、会公共生活中的一个基本信念和制度基础。人们已经相信或乐于相信有关公共生活的一个事实，即在一个法治社会中，个体受且只受事先公布的法律规则和原则的支配，而公共权力必须受到事先制定和公布的法律规则的约束，只有这样才有个人自由。2然而在现实中，行政执法过程会受到法律规则本身在社会活动调整上的局限性以及法律规则滞后所带来的某些具体、明确的法律缺失，法律的统治中行政自由裁量权的出现也就成为必然，但应控制自由裁量的滥用。从古到今，自由裁量始终存在于行政管理实践中，“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。”3换句话说，自由裁量始终是法律统治的伴生
5、。综合看，这类观点基于承认自由裁量正义，但强调控制自由裁量权的滥用。通常西方学者在研究行政自由裁量问题时，往往会根据本国实际，结合宪政制度，人权、法治、民主、自由等价值观联系起来进行考虑，所以其研究成果之于我国国情仅可以用来参考或部分借鉴，不能照搬照套。我国对行政自由裁量研究的时间并不长，但随着现代国家制度逐渐完善，我国学术界在借鉴欧美相关学术研究成果的基础上，对行政自由裁量权的应用与控制开展了深入的研究，虽然在理论研究方面取得了很大进步，但行政机关运行实际和行政自由裁量的具体操作实践上还并未成熟，依然存在广阔的研究空间。第一章 行政自由裁量的理论研究一、 行政自由裁量权概念表述的理解。“自由
6、裁量权”源于英文单词“Discretion”，牛津法律大词典对该词的解释是“所谓自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的，法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内形势之。”4英国行政法对于此权力的解释是“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授予他行使此权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议。”5英汉法学大辞典中更是将自由裁量权分为三个方面进行了解释:1谨慎，表现行为者的主观态度。2斟酌，表现为行为者的主观意志对结果的影响。3辨别力、判断力。从该词原意分析，自由裁量权是
7、一种有限制的选择权，是一种受相关因素制约，受某种程度控制的。“自由裁量权恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，其本身就不会存在”。6在对于行政自由裁量权含义的理解上，欧美学者是比较一致的，不论是戴维斯所定义的：在可作为、也可不作为之间作出选择的权力。还是威廉韦德所表述的：是作为还是不作为以及怎样作为的权力。这些表述本质意义是相同的，仅仅是表达上的区别。20世纪80年代初行政自由裁量权这一概念由西方传入我国。在我国，王珉灿先生在其主编的行政法概要中最早提出了关于行政自由裁量的定义，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由
8、裁量的行政措施。7”王名扬先生的美国行政法中给出的定义是:“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”8罗豪才先生在其主编的行政法学中这样描述:“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”9余凌云在行政自由裁量论中认为:“所谓行政自由裁量，就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为进行选择的权力。”10由此可见，在我国相关学术领域中，学者普遍对于自由裁量权本质的理
9、解是一致的行政自由裁量权是行政主体法律事实要件确定、符合法律授权范围但缺少对羁束性规定的情况下，行政主体自主行使的权力。综上所述，笔者认为行政自由裁量权之于海关，可理解为：海关根据现有的法律原则和精神，由法律授权对没有被明确法律规范约束的事实做出的行政解释、行政决定，或在明确的法律规范幅度内做出的选择。二、 行政自由裁量行使原则自由裁量权的行使也应遵守以下原则：（一）合法原则。自由裁量权的行使应严格依据法律规定，遵循法定程序、使用正确裁判方法，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，不能违反法律明确、具体的规定。（二）合理原则。要从维护社会公平正义的价值观出发，充分考虑公共政策、社会
10、主流价值观念、社会发展的阶段性、社会公众的认同度等因素，坚持正确的裁判理念，努力增强行使自由裁量权的确定性和可预测性，确保裁判结果符合社会发展方向。（三）公正原则。要秉持司法良知，恪守职业道德，坚持实体公正与程序公正并重。坚持法律面前人人平等，排除干扰，保持中立，避免偏颇。注重裁量结果与社会公众对公平正义普遍理解的契合性，确保裁判结果符合司法公平正义的要求。（四）审慎原则。要严把案件事实关、程序关和法律适用关，在充分理解法律精神、依法认定案件事实的基础上，审慎衡量、仔细求证，同时注意司法行为的适当性和必要性，努力实现办案的法律效果和社会效果的有机统一。三、 行政自由裁量权的控制理论威廉韦德认为
11、“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。【11】”中外学者围绕行政自由裁量权的控制理论与适用标准进行了大量的理论研究与实践探索。戴维斯在自由裁量权的正义书中对自由裁量权的控制问题做了深入研究，他对行政过程中自由裁量权的“失衡”现象做了详细分析，并将其主要原因归于自由裁量权的泛滥、行使过程中程序制约的非充分性、以及对自由裁量行为事后监督体系的单一性。针对这三个方面，戴维斯提出了解决的具体思路，即，（l）通过对自由裁量的范围进行限制，消除那些不受任何原则和规则指引的自由裁量;（2）通过自由裁量权行使方式和程序的合理构造，使自由裁量权的行使能够产出“高质量的正义”;以
12、及（3）通过完善对自由裁量权行为的事后监督体系，对因为自由裁量而产生的非正义进行校正【12】。目前，在自由裁量权的控制理论研究中，主要包括了立法、司法、行政三个层面，在立法层面严格授权、司法层面严格审查、行政层面严格控制。（一）立法层面上的严格授权。由于法律规定的过于原则，法律条文的弹性太大，甚至有些条文将自己的立法职责委托给了行政机关，让行政机关根据自己的意志和判断建立起一种法律秩序，导致了自由裁量权的广泛而大量地存在【13】。从此不难发现，若需要对行政自由裁量权进行控制，首先应当从立法环节就加以限制。立法控制的主要途径可以归纳为以下四点：一是立法机关在授予自由裁量权时应当适当，在哪些情况下
13、应当授予自由裁量权，哪些情况下应当授予羁束裁量权，应进行充分的论证。二是立法中必须明确授予自由裁量权的目的、行使自由裁量权的原则，对行政机关行政自由裁量权提出原则性要求。三是必须有完善的行政程序。四是赋予行政机关以自由裁量权后，应当要求行政机关通过制定实施细则使自由裁量权的行使规范化，通过内部的规范，尽可能地减少过宽的自由裁量的空间。（二）构建健全的司法审查制度。有学者认为健全的司法审查制度对于整个国家制度的运转，以及行政法的构建都具有极其重要的意义。法院可以推进良好行政的形成，把司法上所理解的良好行政的标准、法律应有之义，通过行政审判，影响行政机关。司法干预受制于行政法律的规定，所以存在对范
14、围的限定，不同的审查标准意味着司法机关对行政机关审查范围的不同。标准分为三类，分别是不合法、不合理和程序不适当。在大陆法系的德国中，比例原则是行政法的基本原则，包括手段的妥当性、必要性和法益相称性原则【14】。我国的司法审查标准体现在中华人民共和国行政诉讼法第54条中，可以把这些审查也大致分为三类:第一类是不合法。在第54条第2项中涉及的“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“超越职权”，这些情况分别表示事实要件不符、法律要件不符和形式越权，其适用的审查形式是合法性审查。第二类是滥用职权，如第54条第2项的“滥用职权”，第3项的“不履行或者拖延履行法定职责”，第4项的“显失公正”，其相对应
15、的审查形式为实质性审查。三是程序违法，对于第54条第2项的“违反法定程序”类的审查，采取的是程序不适当的审查。可以看出，我国司法干涉的范围仅包括行政诉讼法第54条中提到的几种情况，在行政机关拥有相关的行政法律依据，就拥有合法行政的前提，在此问题的判断上法院也无法在行政机关所处的专业领域替代其进行判断，例如海关对监管货物的分类与价值评估等，可见司法机关的能动性就因此受到了限制。（三）行政控制模式。立法控制和司法控制对行政自由裁量权的控制都存在一定的局限性，作为此权利的直接使用者从行政机关自身，利用其能动性来对行政自由裁量的使用进行控制便成为弥补外部控制缺陷的最佳方式。在戴维斯的自由裁量控制理论中
16、就“内部控制”进行了大量研究，他甚至认为行政自我控制是解决自由裁量控制问题的唯一希望。我国学者也认为应从行政机关内部自律入手，规范行政程序，制定更加明确、可操作的行政政策，推行执法质量考评，加强内部执法监督。综合不同的研究视角可以发现，对行政自由裁量权的控制是一项庞大的系统工程，在立法、司法、行政机关自身多方面应当共同完善控制机制，这就需要更完善的法律基础，更高的执法水平，更有效的监督管理模式从外部到内部形成科学高效的控制体系。四、研究意义及研究方式针对海关的行政自由裁量权研究在国外学界还没有相关专门性的著作，在国内无论是海关内部的研究者还是海关外部学术专家，其研究重点依然是权力的控制并且多数强调基于立法控制与司法控制的控制模式，对于海关内部行政控制的研究还缺乏关注。从总体情况可以看出，目前对于海关行政自由裁量权的研究，尤其是对行政自由裁量内部控制的研究缺少
