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1、对公诉转自诉制度的改造一、理论依据这里所讲的理论依据，既是指解决公诉转自诉制度存在问题所依据的理论基础，也是我们实现不起诉被害人的自诉救济所应当把握的目标、方向。(一)被害人救济理论救济所针对的是两方面的内容：一是对遭受的犯罪行为侵害的救济;二是对遭遇不起诉决定的救济。对于前者很容易理解，被害人遭受犯罪侵害，理应得到国家公诉权的救济，这是国家的义务，因为当公民让渡了管理国家的权利以后，私力救济便被国家所禁止，国家必须履行其契约义务。如果国家不能以、惩罚犯罪的方式给予被害人以救济，那么就应当给被害人以一定的经济补偿来恢复其身心损失。国家应予被害人补偿的理论也可以从另一个方面得到解释，被害人因为犯
2、罪的发生而遭受了身心的重大伤害和财产方面的重大损失，在诉讼程序中又沦为检察官和被告人双方争斗下的祭品，再次受到伤害。诉讼程序结束后，被害人就被司法制度所遗忘，其处境凄惨，极为可怜。对于被害人这种弱势群体，国家和政府应该伸出援助之手，给予起码的人道扶助。而对于遭遇不起诉的救济，是指对被害人受到不利益的程序性裁定的救济。不起诉决定从本质上讲是检察官作出的关于停止诉讼的程序性裁定 .而所谓权利救济，正如陈瑞华教授所提出的那样，包括实体和程序两个层面的要素。之所以要对程序性裁定所带来的不利益进行裁判，陈瑞华教授的观点认为那是一种程序性违法，是“指参与刑事诉讼活动的公共权力机构违反了法定诉讼程序规则的行
3、为。”这种行为由于程度不同地侵犯了公民的基本权利，因此又具有公共侵权行为的性质。也就是说之所以要救济是因为受到了违法行为的侵害。对此，笔者认为这种解释不甚恰当，因为在针对程序性裁定进行救济的时候除了当事人无人确切地知道究竟该行为是否违反了法定诉讼程序规则，这也是需要通过诉讼来进行认定的过程来进行裁判的。将程序性违法作为裁判该程序是否违法的前提未免失当。因此，对程序性裁定应给予救济，其理由并不在于该裁判违法，笔者认为应当从以下三个方面来进行解释：第一，从程序公正价值出发。“自然正义”原则是一项古老的程序公正标准，其有两项基本要求：(1)任何人不得做自己案件的法官;(2)应当听取双方当事人的意见。
4、根据自然正义的第一项要求，裁判主体在裁判中不得存有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理怀疑;根据自然正义的第二项要求，法官给予所有与案件结果有直接利害关系的人有充分陈述自己意见的机会，并且对各方的意见予以平等对待。正是从自然正义的第二项要求，我们可以得出必须对程序性裁判给予救济的权利。因为程序性裁判的作出，可能忽略了某一方的意见，或者根本没有给予某方陈述意见的机会，或者一方当事人的意见出于非自愿的表达，(以上三方面可以归结于陈瑞华教授所提的程序违法的情况)，也或者一方当事人当时并没有掌握足够的，用以支持自己意见的证据。这样在裁判作出以后，就应当给予其救济、补救的机会，特
5、别在可能存在程序违法的情况下。第二，从程序性裁判与实体结果的关系上看。程序性裁判，尽管仅仅是诉讼程序上的决定，然而大部分程序裁判都会直接或间接地导致实体上的结果。比如本文所探讨的不起诉决定，检察机关不起诉决定，不仅仅会产生终结诉讼程序的程序结果，而且也对被害人、被不起诉人的实体利益产生了相当的影响。被不起诉人因此免除了被国家公诉机关追究刑事责任的可能，被害人因此失去了以公力救济自己实体权益的一个渠道，因此，对于涉及当事人权利利害关系的程序性裁判，理应给予救济。第三，这也与裁判的可错性密切相关。任何裁判都是由人做出的，没有不犯错误的人，因此任何裁判都有可能错误。这是从裁判主体方面来讲的，就裁判的
6、客体而言，任何裁判所凭借的只能是现有的有关裁判所依据事实的证据，而受人类认识能力的局限，人类是不可能还原全部历史的，即便是主要事实在很多情况下也是模糊不清的。实体裁判如此，程序裁判也是如此，检察机关决定对案件起诉与否，所依据的一是证据是否达到了起诉的要求;二是提起公诉是否更有利于刑事诉讼目的、价值的实现。因此，如果证据因主体能力现在达不到要求，或者是由于裁判者认识能力的局限达不到要求，都有可能产生与事实不符的裁判，可能导致本应起诉的案件决定不起诉，或者本应不起诉的案件决定起诉。而究竟该裁判是否符合事物的本来面目，只有当事人心里最清楚。因此，应当给予当事人程序性裁判救济的机会，纠正错误裁判。由此
7、可见，给予被害人、被不起诉人以提起程序救济的权利，是非常必要的。由于本文研究的主题是公诉转自诉制度，涉及的主要是被害人，因此，仅仅对被害人的程序救济权利进行讨论。(二)公诉权制约理论当今世界起诉制度，公诉权不断扩大，自诉权不断缩小，逐渐成为一种主流趋势。当然，笔者并不否认这种趋势的历史必然性，前面我们也对此有过论述。我所要强调的是，这种趋势所带来的必然是检察机关公诉权的膨胀。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。” 经验表明，没有制约的权力必然导致腐败，司法权力尤需要制约
8、，不起诉权的行使也不例外。法律赋予检察机关具有不起诉决定权的同时，也相应设置对这一权力的制约与救济，以便检察机关按立法目的，正确行使好自由裁量权，避免滥用权力的情况发生。近年来世界各国在扩大检察机关的职权和增强其独立性的同时，普遍加强了对检察权行使的制约和监督机制。主要有以下几种途径：1、由法官来对某些案件决定是否提起公诉。这种方式又可分为两种，一种是自始由法官来决定公诉，一种是由被害人将检察官的不起诉决定交予法官来决定起诉与否。前者的典型是预审制度，一般而言，仅仅是部分最严重的犯罪所采取的方式。英国由治安法院对可诉罪进行预审。治安法官对检察官以公诉书进行起诉的可诉罪案件进行审查，以确定控诉一
9、方是否有充分的指控证据，案件是否有必要移送刑事法院审判。治安法院的这种审查起诉的职责是在20世纪三、四十年代大陪审团被废除以后才取得的。目前，绝大多数可诉罪案件在刑事法院审判之前，都要经过治安法院的这种预审程序审查之后，治安法官作出撤销案件的决定或者移送刑事法院审判的决定。法国，预审法庭的任务是收集证据，作出裁定：如果证据不充分，没有必要对受审查人继续进行追诉，作出不予起诉的裁定;如果证据足以使预审法官形成内心确信，则作出向审判法庭移送案件裁定;如预审法官认定该犯罪构成重罪，则须提交上诉法院起诉审查庭进行第二次预审。当然并非所有的案件都必须经过预审，一般而言，只有最严重或最复杂的刑事案件，才要
10、在对其进行实体审判之前经过预审程序，并且必须是在依据检察官提出的公诉意见书受理案件后，或者经受害人“告诉并在刑事法院成为民事当事人”的途径而受理案件后才能进行。而上诉法院起诉审查庭则构成了对重罪起诉的二次审查。2、由社会公众来决定起诉与否或者直接制约检察机关不起诉权。其中以美国的大陪审团制和日本的检察审查会制最为典型。在美国，刑事起诉有两种方式，一种是大陪审团起诉，一种是检察官起诉，有的州不实行大陪审团制，所有的案件都由检察官代表国家作出，但为了防止检察官滥用起诉决定权，规定检察官起诉前，必须经过预审程序。在实行大陪审团制的州，轻罪和微罪由检察官提起诉讼，而重罪必须经大陪审团来决定。日本由于对
11、“没有必要追诉的情况”未作出具体的规定，为了防止检察官凭借主观认识随意确定刑事案件是否起诉，保证检察官行使公诉权“公正地反映民意”，于1948年制定了检察审查会法，建立了检察审查会制度。其主要职责是根据控告人、检举人、被害人的申诉，专门审查检察官所做的不起诉决定是否适当和查核检察官滥用职权的行为。无论是美国的大陪审团制还是日本的检察审查会，都是由普通公民组成。3、受害人在公诉权制约中的作用。有学者将受害人也作为对公诉权制约的方式的一种，并指出德国的强制起诉制度和日本的准起诉制度，是这种方式的典型。强制起诉程序的要旨是在检察官决定终止诉讼的情况下，赋予被害人将检察官的决定提交中立法庭审查的权利，
12、以限制检察官在起诉裁量权方面的自由决定权。其具体规定是，在刑事追究请求人收到检察官决定终止诉讼的通知后，认为应继续诉讼的，可以在两周之内向该检察官的上级检察官提出申诉。上级检察官可能决定继续诉讼，也可能维持终止诉讼的决定。如果不服维持终止诉讼的决定，刑事追究请求人可以在一个月之内，向州高级法院申请法庭决定。州高级法院以决定的形式就申请作出结论，决定驳回申请的，案件终结;决定提起公诉的，检察官仍然可以坚持自己的看法，甚至要求法庭作无罪判决。根据德国刑事诉讼法第395条的规定，此时支持公诉的为刑事追究请求人。日本的准起诉制度是借鉴德国的强制起诉程序而建立的，它的内容是，对刑法第193条196条或者
13、破坏活动防止法第45条规定的犯罪提起告诉或者告发的人，不服检察官不提起公诉的处分时，在接到不起诉处分通知之日起7日以内，向作出不起诉处分的检察官提出申请书，检察官认为请求有理时，应当提起公诉;如认为请求没有理由，应将请求书送交法院。法院决定交付审判的，由指定律师支持公诉。我认为这两种制度，都不能看做是被害人对公诉权的制约，因为实质上被害人仅仅是向检察机关提出申诉，如果不服检察官作出的维持终止诉讼的决定，那么则由法官来决定是否公诉。这种制约，还是依靠法官来完成的，因此我认为这仍然属于第一种途径，即由法官来实现对公诉权的制约。被害人仅仅是通过申诉来启动该种制约，在某种程度上应算是制约的辅助人。被害
14、人申诉的权利在很多国家的不起诉制度中都存在，包括我国在内。其实，被害人对公诉权的制约确实存在，即法国的民事原告人制度。根据法国刑事诉讼法的规定，被害人也是发动公诉的主体之一，“如果检察机关尚未发动公诉，受到损害的当事人通过向刑事法院提起民事诉讼成为民事当事人，也可以发动公诉。而这种公诉一旦发动，被害人也无权将之撤销。在该当事人撤回起诉时，也仅能消灭民事诉讼，而不能使公诉停止进行。(三)公诉转自诉制度的价值衡量公诉转自诉制度的重构，必须合乎以上两个理论上的出发点，即必须使被害人得到充分的救济，同时必须应该能够有效地制约检察机关公诉权的滥用。但是在保证这两个目标实现的同时，我们也不能不关注诉讼效益
15、这一价值目标。理想的刑事诉讼机制应当是所有侵犯了刑事实体法所保障的合法权益，应当追究刑事责任的案件都应当由国家提起公诉，但考虑到司法资源的有限性，实际上没有哪一个国家能真正实现这个理想状态。诉讼效益的考虑就显得非常必要了，但是，基于程序公正的价值出发点，如果说“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，是真理的话，那么“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的得到救济的权利”也是应当成立的。正是因为前者成立，所以才可以推出后者也必定成立，因为获得救济的权利是实现前者的保障，“无救济则无权利”。正当法律程序，是在对违反正当法律程序的行为给予充分救济的前提下才能确立的。正当法律程序，不仅在剥
16、夺公民的生命、自由、财产时是必须的，在剥夺公民应获救济的权利时也是必须的。不仅仅犯罪嫌疑人、被害人不应当作为国家刑事政策的工具，刑事被害人也不是作为工具而存在的。因此，尽管诉讼效益的考虑对国家是必要的，但也不能以牺牲被害人的救济权为代价来片面追求效益。诉讼效益只能作为次于久久的次级价值，作为我们重构公诉转自诉制度所应当兼顾的价值，而不能作为主要的价值目标。(四)公诉转自诉制度的终极价值目标秩序安定秩序是一切法律的出发点和归宿，无论是对公正亦或是正义的追求，最终都要回到秩序这个出发点上。作为刑事诉讼的一项具体制度，公诉转自诉制度也不能例外，给予当事人救济也好，制约公诉权滥用也好，提高诉讼效益也罢，我们设立、改造公诉转自诉制度，最终都是为了解决个案纠纷，恢复被犯罪破坏的法律秩序，实现社会秩序的安定，为人的发展创造一个稳定的环境。二、具体问题的解决如同我们前面对北京市检察院2001年公诉情况的调查的分析，公
