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1、金融合同:媒介居间是信托公司经营中的意外之喜吗银监会于今年3月1日开始实施的新的信托公司管理办法，在对信托公司经营范围的规定中，一个新的名词跃然纸上居间。居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的业务。居间又可分为指示居间(也叫报告居间)和媒介居间。实际上“居间”这个专业法律术语就是我们平常所说的“中介”，故而居间合同也称“中介合同”，居间人也被称为“中介人”。居间、中介的概念主要是在商品贸易、流通与劳务服务业等实体经济中运用，在金融行业中它有自己的名词：投资银行业务。投资银行是在资本市场中从事证券发行、承销、交易，企业并购重组等活动，为长期资金余缺双
2、方提供资金融通服务的中介性金融机构。与商业银行作为存贷款机构不同，投资银行的社会分工功能主要表现在沟通资金供需、构筑证券市场、优化资源配置和促进产业集中四个方面。而金融信托业务在实质上属于广义的投资银行概念范畴。特别是在20_(请自填)年中华人民共和国信托法颁行以来，全行业清理整顿重新登记后几年的金融信托实务中，信托业在资产管理、资金融通、投资理财、社会公益等方面发挥了独特的功能和作用，越来越呈现出旺盛的生命力，在投资理财的资金供给和项目融资的资金需求两者之间起到了桥梁和中介的作用。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者
3、特定目的，进行管理或者处分的行为。信托与居间的异同也还是比较清楚的，发挥作用的领域不同，定义概念不同。居间人只寻求、报告订立合同的机会，不是合同当事人，而信托中的受托人是以自己的名义将信托财产加以管理、运用和处分，居于整个设计的核心地位，发挥重要作用。需要着重说明的是，我国信托法上的关于信托的这个定义强调受托人以自己的名义管理处分信托财产，目的是信托财产的保值增值(或实现委托人的其他意愿)，手段是寻求(或按委托人指定的)第三方为交易对手，签订贷款、投资、租赁等各种业务合同加以运用。但在许多的信托实务、业务项目中我们发现，受托人实际上不一定绝对只是接受单方的委托，而是可以作为整个事务发展过程中双
4、方主体的受托人，对双方都负有信托责任(Fiduciary Duty)，履行诚实、信用、谨慎、有效的受托义务。在这一点上信托的特质很接近于“居间”。信托的运用和人类的想象力一样是没有限制的。金融理论和实践也从来都是互相促进，共同发展的，不会一成不变。信托定义中委托人、受托人、受益人的关系也是可以从不同的角度来加以考察和理解的。从20_(请自填)年3月1日开始，按照新的信托公司管理办法、信托公司集合资金信托计划管理办法、信托公司治理指引等新法规的要求，信托业又将进入一个新的发展时期，以压缩自营业务，强化信托本业为主线，信托公司的整体功能定位、盈利模式、经营范围、业务规则等都将发生重大变化，是行业重
5、塑、业务再造的彻底变革。信托行业将进行业务调整和创新、经营模式创新和管理创新，发展成为面向合格投资者，主要提供资产管理、投资银行、受托人等特色金融服务的专业机构。这次银监会把“居间”新列入信托公司经营范围，显然有着深刻的监管政策导向和良苦用心的考虑，对信托公司拓宽经营思路，回归信托本业有着积极的鞭策和促进作用。作为信托从业人员，更应该努力熟悉、了解它，研究它、挖掘它，对于信托概念的内涵、外延、应用，对于信托与金融业、实业中的其他相近概念、命题的关系、异同，相互影响和作用进行认真地研读和思考，应尽量发挥“信托”设计精巧细密、应用领域广泛、使用手段灵活的优势。只要充分发挥信托从业人员的智慧和想象力
6、，勇于突破，敢于创新，就很有可能在业务拓展中收获意外的惊喜。拓展阅读金融合同:中国期货居间人缺乏信托责任的原因当前，我国期货市场还处于发展初期，交易品种少，仅限于商品期货品种交易，还没有金融期货、期权交易。期货公司目前只能从事期货经纪业务，而不能从事其它期货业务。这种格局使期货公司经营范围狭窄，大部分期货公司经营困难，且经营成本较高。在现有单一赢利模式条件下，有相当数量的期货公司为避免经营风险和减小运营成本，利用期货居间人的社会资源开发期货投资者。期货公司原来设想利用期货居间人模式，既能赢得新的期货投资者，也能回避纠纷和诉讼。但据统计，目前期货公司70%的纠纷和诉讼等风险是由期货居间人引起的，
7、这主要是期货居间人对期货投资者缺乏信托责任造成的。一、中国期货居间人形成的历史和现状在20世纪80年代初期，由于当时许多期货公司有港资背景，外盘期货盛行，因此期货市场开发模式受港台期货证券业居间人制度影响。港台培训师在内地招聘员工，经过培训，让他们去开发期货客户，这就是我国最早的期货居间人。在国外成熟期货市场上，期货居间人广泛存在于期货市场中，他们是衔接期货公司和期货投资者的中介。他们作为期货经纪公司员工，具备市场开发和指导期货投资者能力，接受公司管理，享有公司薪金及福利。同时，其作为期货投资者的授权人，根据期货投资者授权程度不同，代替期货投资者下单、签单或资金调拨，可与期货投资者协议获利分成
8、或劳务分红。但由于中国期货市场目前尚处于发展初期，对期货居间人监管不到位，且期货居间人对期货投资者缺乏信托责任，这种业务范围广、权限大的期货居间人给期货公司和期货投资委托者会带来许多问题。因此，国外和港台期货居间人的经营模式被局部抛弃，取而代之的是中国特色的期货居间人，那就是20_(请自填)年出台的人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定中所规定的模式。人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定中首次提出了中国期货居间人的法律概念，从而在法律上对期货居间人作出了明确定位期货居间人是受期货公司或者期货投资者的委托，为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的个人或法人。目前，中国期货居间
9、人的主要收入来自期货投资者交易佣金的提成，其收入与其手续费直接挂钩。因此，受利益驱动，很多期货居间人就不负责任地拼命炒单。为达此目的，期货居间人代替投资者签订虚假期货经纪合同，夸大或虚构交易业绩诱导投资者出资，全权代理投资者交易而恶性炒单，集合多个期货投资者资金在一个账户交易，故意不签署交易结算单，故意透支交易，以虚假的账单蒙骗投资者，侵占期货投资者资金等。期货公司原来设想利用期货居间人模式，既能赢得新的投资者，也能回避纠纷和诉讼。但现实显然是未能如愿。二、中国期货居间人缺乏信托责任的原因所谓信托责任，就是指期货投资者基于对期货居间人的信任，将其期货资金委托给期货居间人或通过其中介服务，由期货
10、居间人按期货投资者的意愿为他的利益或者特定目的，进行管理或者中介服务的责任行为。期货居间人对期货投资者负有信任责任，是他们之间经纪关系成立的基础。正是因为期货居间人受到期货投资者的信任，一旦期货居间人接受这种经纪关系，就应当忠诚、谨慎、尽职地处理期投资者委托的事务，即所谓的“受人之托，忠人之事”。对中国期货居间人缺乏信托责任的形成原因进行分析，必然涉及到自律行为或道德、制度及社会结构产生的文化，即期货居间人所嵌入于其中的社会结构三个因素。当然，这三个因素对期货居间人所起的作用不一样。期货居间人的自律行为是否能在期货市场中遵守，则根据他们所嵌入的社会结构而定。在期货市场这么一个时空范围狭窄的空间
11、中，道德对期货居间人行为所能产生的影响是有限的。因为社会规则要在更为宏大的社会背景下，经过较长的社会化过程才有可能内化于期货居间人思想之中，最终实现个人的自律行为。也就是说，在进入期货市场工作之前，期货居间人已经是成熟的理性个体了，其价值观与道德观念不可能在期货市场中重塑。期货居间人的自律行为在其进入期货市场之外已经形成，而目前中国期货市场本身又无法创建行之有效的自律环境对期货居间人进行重塑以抑制机会主义行为，这就是问题的症结所在。期货市场必然存在着一套明确并为人公认的制度以保证期货市场的正常运转及效率的提高。如果把期货居间人在期货市场中的经济活动视为一种游戏的话，期货市场的制度便构成了相应的
12、游戏规则。期货市场制度的设计者们总是力图制订出一套较为完善的制度，以敦促期货居间人遵守和维护期货市场的正常经营秩序，保护期货投资者的利益。但是，在两种情形下，制度对期货居间人的约束会遭到破坏。第一种情形是期货市场“制度真空”的存在。制度的匮乏可能会产生严重的后果，在造成期货市场秩序混乱的同时导致期货居间人对期货投资者缺乏信托责任。期货市场制度真空的存在实质上意味着对期货居间人的情境约束的丧失。这样，制度的缺位使得期货居间人在缺乏制度约束的情况下倾向于实行机会主义的行为策略。在中国金融市场中，期货市场是“先发展后立法”。如期货业的第一个行政法规期货交易管理暂行条例迟至中国期货市场建立近10年才出
13、台。政策制订的偏见、政府监管的缺位、期货法制的空白、风险意识的欠缺造就了期货市场的混乱与失序，这使得期货市场三分之二的时间是在治理整顿中度过的。到目前为止，只有20_(请自填)年出台的人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定才结合审判实践经验，对审理期货居间人产生的期货纠纷案件进行了有限的规定。目前，中国期货市场“制度真空”状况仍然存在。因此，期货居间人就会利用国家对期货居间人经济行为还没有制订有关法律法规，政府和行业协会对期货居间人缺乏有效的监督管理制度，对期货投资者做出了诸多没有信托责任的行为。第二种情形是制度的有效性受到期货居间人的质疑。对于期货市场而言，它的制度的确构成了一套游戏规则
14、。但如果从受制度约束的期货居间人角度来看，期货市场制度它到底是游戏本身，还是游戏规则期货市场制度的制订者将会在维护期货市场公开、公平、公正的前提下建立起一套有利于期货市场发展的规则。这套规则将会构成对期货居间人的情境限制，从而诱导他们朝着有利于对期货投资者负有信托责任的方向行动。这隐含着一个假设的前提，即制度本身是有效的，它确实被期货居间人不加反思地视为行动情境的真实组成。在这种制度规则下，期货居间人自觉履行对期货投资人的信托责任。但是，期货居间人对中国期货市场有些制度发出了置疑，并否认其约束力，并不再被期货居间人视为行动情境的当然组成。期货居间人由此会脱离制度所诱导他前进的轨道，并开始思索朝
15、其他方向行动的可能性与可行性。在这种思索中，制度不再被视为固定的、不可违反的，而是可以应付抗争乃至玩弄的。逃避制度的游戏就此开始了。如果出现了这种情况，期货市场制度的制订者必然要运用惩罚性的手段加以制止。在制度约束构成当然的行动情境时，“遭受惩罚”这一事实不会进入期货居间人的思考范围之中;当期货市场制度本身被质疑，而期货居间人又确实想违反它并从中获利时，期货居间人便面临通过违反制度获利或者遭受惩罚获利的选择。在预防期货居间人寻租、惩罚性的“制度真空”状况存在或他们质疑某些制度的情境下，对于期货居间人来说，他们违反期货市场制度从期货投资者那里获得的利益比违反制度遭受惩罚的寻租成本要大的多，这就是
16、期货居间人对期货投资者缺乏信托责任的重要原因。中国期货居间人对期货投资者缺乏信托责任深层次原因同民族文化密切相关。上述分析中国期货居间人对期货投资者缺乏信托责任的道德、自律和制度因素都源于中国的文化。中国和欧美文化产生的信任是不同的。马克斯韦伯认为，中国“儒家君子只顾表面的自制，对别人普遍不信任，这种不信任阻碍了一切信贷和商业活动的发展”。“在中国，一切信任，一切商业关系的基石明显地建立在亲戚关系或亲戚式的纯粹个人关系上面”。美国经济学家福山也在信任一书中说，中国人际关系或经济关系是建立在血缘和亲族关系上的信任，这种信任对中国整体社会来说是一种“低信任”。在这种社会结构中，人们只信任与自己有血缘关系的人，而不信任家族和亲属以外的人。在经济活动中，对与自己有血缘关系或由此派生的地缘、业缘、学缘关系的人，人们彼此相互信任，承担相应的责任，其相互间的经济活动一般来说是诚实信义的。超出这种关系，在中国整体经济活动中，人们彼此间就不存在如血缘关系或由此派生的地缘、业缘、学缘关系产生的那种“高信任”，对自己的经济行
