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1、-公司诉 讼 理由是什么.论无权处分行为兼析?合同法?第51条鹏 西南政法大学 副教授上传时间:2001-11-12浏览次数:13629字体大小：大 中 小关键词: 合同/处分/法律行为/善意取得/不当得利 contract/disposition/juristic acts/bona fide gains/illegal profits容提要: 作为“法学上的精灵，无权处分的理论魅力在于其与法律行为、合同效力、不当得利、善意取得等制度的关联。本文从开放的视角，检讨了?合同法?第51条对无权处分的规定，并积极探索对其制度完善之路。 Asspirit of the law,the theoret
2、ical power of the non-right action of disposition lies in its close associationwith civil juristic acts,the efficiency of the contract, theillegal profits and bona fide gains.This article in an open-ended dimension discusses about the non -right action ofdisposition regulated in Article 51 of the Co
3、ntract Law,whileproducing the author,s personal viewpoint of perfecting thelaw.我国?合同法?第51条对因无权处分而订立的合同作出了规，但在具体设计这一规时，?合同法?的数个草案与?合同法?的最后规定并不完全统一，学者意见更是众说纷纭。鉴于无权处分行为的复杂性，不能将?合同法?第51条作为盖棺论定的结论，而应当遵循其确立的根本精神，积极探索对其制度进展完善之路。一、对无权处分行为的效力判断(一)物权行为模式下的无权处分在物权行为模式下，法律行为被区分为负担行为和处分行为，负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为则以行
4、为人具有处分权作为核心效力要件。在擅自出卖(出租)他人之物(与他人共有之物)(以下仅以擅自出卖他人之物为例)的情况下，擅自出卖者(无权处分人)与第三人签定的买卖合同是负担行为，而并非处分行为。所谓无权处分，不是无权出卖他人之物的事实(即买卖合同)，而是基于该买卖合同所展开的物权移转。我国民法采物权行为理论，但其“最高法院最初却将擅自出卖他人之物的合同作为无权处分，通过一系列判例的变迁，形成了今日“最高法院的根本观点：前述买卖合同非为无权处分，并非当然无效。基于买卖合同所进展的物权移转、变动，构成无权处分，处于效力未定的状态，需要真正权利人(以下简称权利人)追认或者无权处分人事后取得处分权才能发
5、生效力。笔者认为，“最高法院这种前后立场的转换，主要是基于如下考虑;1.根据物权行为理论，擅自出卖他人之物的合同是负担行为，本来就不以出卖人具有处分权为要件，既然作为负担行为的买卖合同在别的方面没有瑕疵，其效力当然就不受影响;2.如果将买卖合同作为效力未定合同，需要权利人追认或出卖人事后取得处分权才发生效力，则对第三人利益和交易平安甚为不利。因为，在权利人拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权的情况下，第三人非但不能获得物权保护，甚至也不能追究无权处分人的违约责任，只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任;3.在现代市场经济条件下，买卖双方签定合同时，出卖人并未现
6、实地拥有合同标的，而是在合同签定后才积极组织货源。如果否认这类合同的效力，无异于市场交易都必须是现货交易，市场的灵活性和多样性被牺牲怠尽;4.出卖他人之物，在权利人拒绝追认且出卖人又不能取得处分权的情况下，将导致履行不能。而此之履行不能，于合同缔结时即已发生，显然为自始不能(事前不能)。又因此种履行不能是就出卖人而言为不能，并非对一切人皆为不能，故为主观不能。根据通常的见解，自始客观不能可以导致合同无效，而自始主观不能并不当然影响合同效力。1故只要前述买卖合同另无瑕疵，应当有效。(二)非物权行为模式下的无权处分在不成认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的
7、履行。因此，擅自出卖他人之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。对此，笔者特作如下分析：1.由于不成认物权行为，物权变动成为债权合同的当然效力。如果在出卖人无权处分他人之物的情况下，即使权利人拒绝追认，也肯定合同的效力，必将严重损害权利人的利益，违反民法对公平正义的追求;2.毫无原则的使所有基于无权处分而订立的合同有效，也违背人们通常的法律感情和法律意识，引发人们对法律的反感甚至抵抗。而且极有可能鼓励和纵容擅自处分他人财产之行为，扰乱社会交易秩序;3.将无权处分行为(合同)规定为效力未定，也不阻碍对善意第三人利益和社会交易平安的保护。如
8、果财产已经交付，而第三人承受财产时是出于善意，则可根据善意取得制度取得所有权;如果第三人恶意，则对其显然没有特别保护的必要。如果财产尚未交付，从维护真正权利人利益的角度，应当在宣告合同无效后，要求无权处分人将财产返还给权利人。第三人虽未实际获得财产，但因合同在未履行前已被宣告为无效，一般也不会遭受太大的损失，因此不违背民法的公平原则。我国民法一直不成认物权行为，学者认为未来民事立法也没有必要采纳物权行为理论。正是在这一基点上，我国展开了?合同法?的编撰，1995年1月?统一合同法建议草案稿?(第1稿)第46条规定“以处分他人财产权利为容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始
9、有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。1996年5月-6月的修改， 考虑到实践中共有人未经其他共有人同意而处分共有财产的行为与其类似，并照顾到无权处分与善意取得制度的关系，遂于第44条(第3 稿)规定“无处分权的人处分他人财产而订立的合同，未经权利人追认或行为人于合同成立后未取得处分权的，该合同无效。共有人未经其他共有人同意处分共有财产订立合同的，该合同无效;无处分权的人处分他人财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或登记已经取得该财产的，受法律保护。1997年5月14日征求意见稿(第4稿)对第3稿的规定作了文字上的修改和简化，
10、将两款合为一款，即其第31 条“无处分权的人因交付或登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。1998年9月4日公布的?合同法草案?则再度将共有人未经其他共有人同意处分共有财产并入一般的无权处分，其第51条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。?合同法?第51条最终承袭了这一规定。从?合同法?的制定过程看来，对因无权处分而订立合同的效力的规，虽在具体细节上存在区别，但有一点是共同的，即(债权)合同本身构成无权处分行为，其原则上为效力未定合同。二、无权处分与合同效力相对性原则合同效力相对性原则主要包括两层含义
11、：其一是除合同当事人外，任何其他人不能请求享有合同上的权利;其二是除合同当事人外，任何人均不承当合同上的责任。具体而言，合同效力相对性表现为主体的相对性、效力判断的相对性、容的相对性和责任的相对性。作为合同法的一项根本原则，合同效力相对性原则当在无权处分领域发生作用。当我们对因无权处分而订立的合同进展规制，特别是在确定权利人追认行为的法律效果时，不能背离该原则的精神。故此，以下问题值得思考：(一)权利人的追认是否使其成为因无权处分而订立的合同的当事人对此， 我国“最高法院数则判例的精神并不一致。 根据其1981年上字第1536号等判例，共有人擅自处分共有物的合同对其他共有人不发生效力，但其他共
12、有人追认后，可溯及既往地发生效力。而根据其1981年上字第2160号判例“无权利人就权利标的物，以自己名义与第三人成立买卖后，纵经有权利人之成认，尚难因此而谓有权利人已成为契约订约当事人，相对人仍不得对之径直为履行请求，显然不认为权利人可因对无权处分合同的追认而成为合同当事人。学者认为，后一种判例所持立场在法理上较为妥切。至于前几则判例中“其他共有人追认，可溯及既往地发生效力之见解，则令人惊奇。一方面，既然私卖共有物的合同“并非无效，基于合同效力相对性原则，本就不对其他共有人发生效力，也不须其他共有人通过追认而补正其效力;另一方面，如果追认后对其他共有人“溯及既往的发生效力，无异于使合同关系之
13、外的其他共有人因为其单方面的追认而进入合同关系，成为合同当事人，显然也违背合同效力相对原则2。笔者认为，虽然我国民法在对待物权行为的立场上与我国存在根本的差异，但我国学者对该“最高法院判例的评析意见却依旧具有巨大的参考价值。根据?合同法?第51条，因无权处分而订立的合同，在整体上效力未定，故权利人的追认能有效的补正合同的效力。但是，无权处分毕竟不同于无权代理，在前者，行为人(无权处分人)以自己的名义为法律行为，权利人并非合同当事人;而在后者，本人本即合同当事人，只不过合同未表达其意志而已。追认是单方法律行为，追认权在性质上为形成权，行使追认权可以补正合同当事人的*些瑕疵，但却不能改变当事人的合
14、同地位，不能使非合同当事人成为合同当事人。在无权代理中，本人的追认就补正了本人意志上的瑕疵，从而使合同确定地对本人(当事人)发生效力。在无权处分中，权利人的追认补正了无权处分人处分权的瑕疵，并使合同确定地对无权处分人(当事人)发生效力，但不当然对权利人发生效力。犹如法定代理人的追认可以补正当事人的行为能力瑕疵，但合同并不对法定代理人发生效力。权利人要成为因无权处分而订合同的当事人，除了行使追认权补正合同效力之外，还应通过债权让与、债务承当、合同承受、合同参加等方式来完成。具体而言，权利人要取得无权处分人的合同债权(价金请求权)，须与无权处分人达成合意并通知第三人(债权让与);要亲自履行合同债务
15、则须与第三人达成合意或者与无权处分人达成合意后取得第三人的同意(债务承当);要完全取代无权处分人的合同地位则须与其达成合意并取得第三人的同意(合同承受)。(二)权利人的追认是否使其负担使无权处分人履行义务之义务上述我国“最高法院1981年上字第2160号判决一方面认为“无权利人就权利标的物，以自己名义与第三人成立买卖契约后，纵经有权利人之成认，尚难因此而谓有权利人已变为该买卖契约之订约当事人，但另一方面主“权利人因其成认而负担使出卖人履行出卖人义务之义务，该判决并未对此说明理由。笔者认为，追认作为单方意思表示，其本身不能设定义务，义务的创设要么基于法律的特别规定，要么基于当事人约定。追认权为形
16、成权，其客体仅限于效力未定行为，其作用仅限于补正效力未定行为的效力。根据?合同法?，权利人对无权处分行为追认的真正意义在于克制无权处分的瑕疵，使合同确定地发生效力，在标的物尚未交付给第三人之前如果权利人已经回复对标的物的所有权，或者权利人对标的物提出回复所有权的请求(该请求权为物上请求权，在法律效力上优先于第三人对标的物的交付请求权债权请求权)，则无权处分人陷入现实的给付不能(主观不能)，应当向第三人承当违约责任，而非缔约过失责任;如果权利人未对标的物主物上请求权，以至于其成功地交付与第三人，则权利人丧失对标的物的所有权，第三人取得无瑕疵的所有权。人们也许会认为，权利人追认无权处分行为后，当然成为合同当事人，或至少负担使无权处分人履行其义务的义务，有利于迅速了结因无权处分而生的法律关系，在法律
