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1、 师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，首届全国律师电视辩论大赛优秀辩手奖获得者，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院?人民法院报?特约法治评论员，交流信箱：shianninglaw126 本文原载于2021年5月12日?人民法院报?“案例精解栏目师安宁：案例裁判规那么解析二十二建设工程合同司法实务问题一建设工程合同纠纷是司法实践中常见的裁判案例处置类型，但其中涉及众多司法裁判规那么的适用争议，值得司法实务界进行深入研究。从立法及标准性文件的体系性而言，调整建设工程合同纠纷的依据较为充分。不仅合同法第十六章专章设立建设工程合同制度，而且最高法院发布了详尽的司法解释和典型案
2、例来指导此类纠纷的司法裁判规那么适用问题。同时，住房和城乡建设部于2021年12月11日发布并且自2021年2月1日起施行的第16号令，即?建筑工程施工发包与承包计价管理方法?；各地亦有相应的地方性法规或地方政府规章来调整建设工程合同的造价与工程质量等纠纷。典型案例一：最高人民法院2021民提字第235号民事判决最高人民法院?公报?2021年第11期“莫志华、深圳市东深工程与东莞市长富广场房地产开发建设工程合同纠纷案。本案所涉及的司法裁判规那么包括：1，如何正确认定合同无效后的各方法律责任；2.，在合同无效体系下涉案工程款应如何正确适用计价规那么；包括：涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结
3、算？该案例的主要裁判指导思想包括：鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院?关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释?第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。典型案例二：最高人民法院2021民提字第104号民事判决最高人民法院?公报?2021年第9期“齐河环盾钢结构与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。本案争议的焦点问题是：1，如何正确认定涉案工程的实际施工人；2.，如何正确认定涉案工程施工合同的效
4、力状态；3，涉案工程价款确实定依据。该案例中的主要裁判指导思想包括：鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为根底确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价本钱，且符合?合同法?的有关规定，对双方当事人更公平。综合上述两宗典型案例的裁判指导思想可知，建设工程合同纠纷中涉及的主要裁判纠纷包括：合同效力的判定问题；合同无效情形下的利益平衡问题；工程计价规那么的正确适用问题；实际施工人的保护问题；定额标准的适用效
5、力问题；违约责任的判定与承当问题等等一系列司法裁判规那么的适用问题。根据最高法院司法解释的规定，确认合同效力主要审查合同主体资格及其内容是否违反法律、行政法规中效力性强制性规定。诸如，合同法中明确规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，最高法院相关司法解释亦确认涉及此种主体资格瑕疵的建设工程合同无效；再如，合同法明确规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，故建设工程合同中涉及前述合同内容的，其合同效力将不被司法裁判权所认可
6、。本系列解析文稿将以最高法院典型案例中的裁判指导思想为根底，从法律的体系性角度出发，贯穿合同法、民法、建筑法及相关司法解释和行政法规、规章的立法脉络，延伸研究建设合同司法裁判中的各类法律实务问题。建设工程合同司法实务问题二司法实务中，涉及建设工程合同纠纷处置的第一项重大裁判规那么就是如何判定此类合同的效力。应当说，建设工程合同的效力体系比拟复杂，几乎涵盖了合同效力状态的全部情形。一、判别建设工程合同效力的法律因素最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的?解释?根本采取了三类原那么处理合同效力及其责任体系问题：一是以是否违反强行性标准来确认合同效力；二是有条件地成认违反强行性标准合
7、同的履行力；三是在合同无效的情形下以工程质量是否合格来尽力平衡各方权益。本文案例一中最高法院认定，该案承包人“第九冶金建筑公司第五分公司系环盾公司工作人员假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，环盾公司的行为构成欺诈，且违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定。依照?合同法?第五十二条第五项、最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的?解释?第一条之规定，应当认定环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质与永君公司签订的建设工程施工合同无效。应当说，无
8、论是建筑法或是合同法“建设工程合同一章中均少有可以对合同效力作出直接判定的裁判规那么，故对建设工程合同效力的判定依然是以民法、合同法为根底，结合建筑法、企业法、公司法等民商法，并将之作为一个整体体系来考量后所作出的判定结论。甚至在极端特殊的情形下，判定建设工程合同的效力还应当考虑到刑法、行政法等其他法律体系的适用问题。例如，最高法院案例一中对合同无效作出判定的核心因素就是环盾公司存在“主体虚假与“民事欺诈行为。假设，某公司行为具有刑事违法性而涉嫌构成合同诈骗犯罪，那么其建设工程合同效力必然存在重大瑕疵。涉及建设工程合同效力瑕疵的另一重大法律因素是某方合同主体存在“施工资质方面的缺陷。例如，本文
9、案例二中当事人莫志华与东深公司在一审庭审及诉讼中“自认莫志华“挂靠东深公司承建涉案工程的事实，此时行为人即涉嫌“资质欺诈问题。根据我国建筑法的有关规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具有的必备条件包括承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。同时设定了两项禁止性规定，即“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程和“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此，在建设市场领域中普遍存在的“资质借用和“
10、资质挂靠行为实际上均是违反述法律强制性规定的行为。但是，建筑法并未直接判定存在上述违法行为时的合同效力问题，而是应当根据?合同法?第五十二条关于“有以下情形之一的，合同无效-五违反法律、行政法规的强制性规定来作出判定。最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的?解释?第一条对建筑法的立法精神作出了准确的解释：建设工程施工合同中存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，那么应当根据合同法五十二条的有关规定认定该建设工程合同无效。事实上，最高法院?解释?在整体上并没有对建设工程合同的成立与效力等情形作出概括性判别规那么，而是采取列举合同“无效、“可解除或对无效主张
11、“不予支持等几类情形来反向推定合同效力。建设工程合同司法实务问题三前文论及，最高法院之?解释?采取列举合同“无效、“可解除或对无效主张“不予支持等几类方式来分别判定建设工程合同的效力问题。二、建设工程合同纠纷中两类特殊的合同效力判别规那么。第一类：以对无效请求“不予支持的方式附条件地认可瑕疵合同的效力。主要涉及三类情形：首先是关于对承包人超越资质等级许可的业务范围而签订的建设工程施工合同的效力，?解释?即采取了有条件认可的判定规那么。即在建设工程竣工前取得相应资质等级而当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。其次是对按照招投标法律体系成立或备案的合同一般不得认定为无效合同再次是对垫资条款及劳务
12、分包合同的效力予以有限度地认可。在?解释?发布前，建设工程垫资条款及劳务分包合同的效力认定一直是司法实践中的一个难题。各地法院对此裁判结论不一。垫资承包是建设工程实务领域中的一种屡禁不绝的现象，国务院建设主管部门屡次发文禁止垫资承包，此种产业政策亦系强制性标准，那么应当如何认定这种普遍存在的违规行为的法律效力就成为司法实践必须解决的问题。?解释?对此的处置原那么是不否认垫资合同条款的效力，规定当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。等于认可了垫资合同的法律效力，但同时要求约定的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率；当事人对垫资没有约定的，
13、按照工程欠款处理。第二类：直接确认合同无效的情形。应当明确的是，合同的成立、被实际履行或双方当事人的认可均不是判定合同是否无效的充要条件。也即，有的合同即便依法成立，甚至是已经被履行完毕或是各方当事人没有任何一方提出对合同效力争议的，亦存有合同被确认为无效的情形。诸如，?解释?根据合同法第五十二条第五项关于违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效，认定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的等三类违反强行性标准的建设工程合同无效。?解释?还赋予了发包人对所承包工程的“修复权，用以维护其在合同无
14、效情形下的合理利益关切，核心问题是修复后工程质量必须“验收合格。如果修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，法院不应予以支持。这样，就从司法裁判的价值导向来对承建人作出了必须注重工程质量的良好指引。另一个重大的司法实务问题是，如果工程质量不合格是否承包人无法得到任何工程款或是已经收取的工程款应当予以退还或收缴？笔者认为，不能如此机械地适用法律，在工程质量不合格的情形下，对承包人合理的工程本钱价款请求权仍然应当给予适当的保护。在合同无效的情形下以工程质量是否合格来尽力平衡各方权益是最高法院该司法解释中的一个亮点，这样可以最大限度地在不违反合同法效力制度的前提下从务实的角度解决
15、司法实践中的难题。?解释?规定合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这就意味着，只要工程质量是合格的，无效承包合同中的价格条款的效力没有遭到否认，不必要启动“鉴定程序来为承包人的实际施工量重新定价。但是，如果原有价格条款存在“显失公平情形的该如何处置？尤其是在合同无效但工程质量合格时是否必须适用原价格条款而不能突破原有价款条件的约束力？前述问题?解释?付之阙如，司法实践遇有此类问题该如何处置，留待后文解析。建设工程合同司法实务问题四前文论及，如果建设工程合同原有价格条款存在“显失公平情形时，能否突破原价格条款的约束力？该类问题的处置规那么最高法院?解释?没有规定，司法实践中遇有此类问题该如何处置就是一个必须解决的实务问题。三、合同无效情形下，当价款条件“显失公平时那么其不具有参照适用效力，而且利益相关方有权申请撤销。最高法院?解释?第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。前述规定的先进性在于，即便施工方主体资格存在瑕疵，但只要建设工程合同质量合格那么不受合同无效的影响而依然享有对原约定价款的支付请求权，从而在司法价值观方面引导施工方必须最大限度地注重工程质量问题。本文案例一中的司法判定结论即忠实地遵循了
