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1、后现代思潮与中国法学和法制作者：朱苏力来源:公法评论来源日期：-25本站发布时间：-12-100:00:9阅读量：次 近年来，在国内学术理论界，“后现代”一词已经颇为流行。然而在法学界，我所看到的、真正算得上后现代法学的文章大概只有冯象先生的一篇短文，并且还不是刊登在法学杂志上。注释尽管我在评论波斯纳的著作时提到了后现代思潮,但仅仅是作为波斯纳的学术背景而论及，并没有展开。注释在这样的背景下,季卫东先生的新作面向2世纪的法与社会一文注释从现代主义的角度(我将在背面论证我的这一判断)简要地谈及了后现代对法学的影响,并针对中国法制注释建设分析了后现代法学的意义和局限。在一定意义上，季文中所提及的三
2、个问题都具有后现代性(固然,这也就意味着现代主义者同样可以解决这些问题),她简介了某些后现代法律观点和论文,这对中国法学的发展是很故意义的。 但是,季文对后现代思潮所作的某些概括、分析和判断，我却有某些不同见解。目前在中国引进后现代法学故意义吗?对中国现代法制建设和法学研究会产生什么影响?处在现代化进程中的中国,目前谈后现代与否太早，甚至与否有助于现代中国法制的建设和法学的发展？季文中明确提到中国不能“等现代化功告垂成之后再来谈后现代主义”,并觉得“后现代法学与发展中国家的法治现代化并不矛盾”；但与此同步，季文“并不觉得中国可以跨过法制现代化的阶段,来一种后现代主义的大跃进”。文章觉得“后现代
3、法学在很大限度上只但是是为理解决现代化的构造难题而划的一条辅助线”，一方面是要“补课”，因此文章觉得应当“考虑和戒备”“法制现代化过程导入后现代主义的观点阻碍对老式的批判和变革”;季文对中国大陆目前学者的有关法学研究的本土化和中国特色的“丝丝缕缕的乡愁”表达了一种适度的怀疑,觉得“以现代化之后的理论美酒来浇现代化落后的实践块垒”,是无法一醉方休的，觉得弄不好后现代法学在中国就会落入“托古改制”的窠臼。季文的担扰不无道理；在这一前提下,我觉得有四个基本问题可以进一步澄清。 一方面,什么是“后现代思潮”,什么是后现代？从文字上来看，季文觉得“一般而言，先有现代,然后才有后现代”,因此这也许容易使人
4、觉得,后现代思潮是“现代化之后”的理论，仅仅解决后现代社会的问题。并且由于季文觉得中国不也许跨过法制现代化的历史阶段，因此文章在很大限度上隐含地沿用了一种单线进化的时代观。而我将在本文中论证,对后现代思潮也许不能作这种现代主义的概括；至少在某些后现代思想家看来，历史固然不是随意发明的，她也决不是一种单线进化发展的。另一方面,季文的判断中隐含了这样一种观点：后现代思潮对于中国目前的法学发展和法制建设也许是弊不小于利,因此应当有警惕的必要。在这一点上，季文所体现的现实感、社会责任感,以及不承认跨越时间的普适真理,我完全赞同;但就在同步，基于上面所说的单线进化的阶段论，季文针对中国法制现代化开出的药
5、方是中国目前应当更多某些现代主义,似乎现代主义的法学对现代中国就一定是利不小于弊。在这里，季文无意中流露出一种几乎是无保存地承认现代主义具有跨越空间的普遍真理性的观点。在这一点上,季文似乎未能保持其学术逻辑上的一致性。的确，后现代思潮存在问题，但现代主义同样存在问题。抽象意义上的、脱离语境的改对的的理论并不存在。因此，尽管在本文中我的结论与季文的结论相似：中国法制会回绝后现代思潮,但我的论证与季文不很一致。我觉得这种回绝不是由于学者的警惕,而是由于后现代思潮自身的弱点和法制自身的特点。 第三,假定后现代思潮法学不能普遍合用，并因此假定它会对中国法学界研究后现代思潮的学者产生不良影响,那么，它与
6、否一定会对中国的法制建设不利?季文之因此觉得要警惕后现代法学,固然有其实践的考虑,但一种潜在的预设也许是她过度强调了法制和法学的联系和同一。但我紧张这一本来是对的的强调却容易强化“法制重要是法学家的发明”这一在中国目前法学界中颇为普遍的观点,而支撑这种观点的是一种近年来被当作理所固然的理论命题:即法学的价值在于并且也仅仅在于其对现代法制的构成性的价值。由于这一命题隐含规定了法学研究不存在其独立的阶值，因此很容易变成并且在许多时候的确成为一种限制法学学术发展的理论。尽管季文并没有主张这些观点，但鉴于对中国现代法学发展的考虑，我将在本文中略加借题发挥。 最后,季文倾向于将中国目前学界有关本土化的思
7、考ZW(中国现代学界有关本土化的学术思考，可参见中国书评995年总第3期起至96年各期。ZW)归结为后现代思潮的影响，我觉得这种概括或者判断是不够精确的。我觉得，有关本土化问题可以成为一种后现代思考的问题,但并不必然是一种后现代的问题。我将在本文第一部分的基本上分析指出,如果中国现代学术界和法学界某些学人的研究转向本土化涉及了后现代化的因素，那也仅仅由于后现代并不是一种现代之后才浮现的问题，而是一种历来就有的问题。本文的构造也就如此构成。 但在转向问题讨论之前，我必须再次强调，季文是一篇学术评述,而并非对后现代法学思潮的全面论述;因此，从这个角度看,本文的“较真”无论对这篇评述或对作者本人也许
8、都不够公开。但是,本文目的并不在于争个对错，而在于就季文进行的讨论自身对法学研究和发展也许具有的意义。在这一层面上，本文可以说是“借题发挥”。不当之处,还请季卫东先生和其她学界朋友批评指正。 二 尽管“现代”在许多学者和一般人那里都是一种时间的概念,并因此往往根据古代、近代和现代的用法而习惯于将“后现代”理解为现代之后的一种时代,但细心阅读某些后现代学者的作品可以发现，对后现代的这种界定实在令后现代学者无法接受。尽管后现代思潮真正形成一种学术气候并获得这一标签也许比较晚近,注释也尽管直到目前对所谓的后现代主义始终没有一种公认的定义,但有一点是明确的，即“后现代”不同于“后工业社会”之类的概念。
9、后现代甚至重要不是一种时间的概念,而是指近代以来某些学者大体共享的一种思维方式和看待世界的态度。从这些学者的学说自身来说，至少其中有人就反对涉及这种“后现代”加“主义”的标签;而尽管分享了这个标签，她们各自思想的差别也很大,仅仅具有一种“家族相似”。其中有些被称为后现代的学者(例如季文中提到的卢曼、阿多诺和塞尔兹尼克,甚至哈贝马斯)由于其具有强烈的制度设计和理性主义倾向,强调宏大理论和历史阶段(而不是抱负型）在某些人看来也许与现代主义者有更大的家族相似。但一般说来，后现代思想家均有一种倾向，即反对“时代化”的历史界定方式。 例如福柯就曾指出，我们不应当将现代性仅仅视为位于日历上的处在前现代和后
10、现代之间的一种时代,而更应将现代性视为一种态度,一种与今日现实有关的态度，是某些人的自愿选择，一种思考和感受的方式，一种活动和行为的方式。注释因此，在这个意义上,后现代“并不是直接的年代顺序”,注释并不总是理解为继现代之后,并且可以指与现代同步，甚至“先于”现代，“是现代主义的初期状态”。注释对于这种近乎语言悖论的界定,只有在理解了后现代学者对时代化的分析批评之后才干消解。在后现代学者看来,时代化是一种自笛卡尔以来的现代主义的产物。现代被用来指的是从历史上的某一时期或某一点至目前的一种时期,是在缺少更加明确的描述时作为“场合维护者”而起作用的。历史时代化一种主线性的理论预设是，一种时代是一种自
11、我涉及的统一体,或是一种保持了一贯性的整体。根据现代主义的观点,今天的西方被视为17、1世纪启蒙思想、理性或资本主义的展开,今天的所有原则和思想都在这一时代起点的基因中就存在了,此后只有量的变化，没有质的变化，只有变形而没有变异，有变化而没有断裂,因此一切变化都是一种范式中的反复。注释 但是在后现代思想家看来，这种观点并非是不证自明的,而仅仅是一种现代主义的预设，并且在实践上压制了生活世界的丰富性和变异。福柯就以大量的著作表白近代以来的那个“历史”是一种虚构,因此,她反对老式的那种基于因果论的历史学，觉得那是一种理性主义的构造；她把她自己的著作称为“考古学”，不是试图构造世界发展的总体因果关系
12、，而是努力呈现历史的谱系,其中布满了断裂、错位、变异、偶尔性，布满了一种知识型对其她知识的权力征服。注释也正是因此,尽管福柯已于前去世,她却被公觉得是一位极其重要的后现代思想家。也正是如此，德国哲学家恩斯特布洛赫曾指出，并非所有的人都生活于同样的目前。注释而另一位学者则指出,说福柯是后现代思想家并不意味着她的同步代人和幸存者同样也是后现代主义者或必须成为后现代主义者。历史的中断不是同步发生在每一种人身上的,也不是同步发生在所有的地方的。同一种人、同一学科或设立在某些方面可以是老式的,在某些方面可以是现代的,在此外某些方面还可以是后现代的。注释 尽管话让学者们一说就有点玄,但后现代的这一思想其实
13、对我们并不陌生。只要我们观测一下我们自己和我们周边的人,我们就会发现,几乎我们每个人都会遇到这样的状况，难以同其她某些人沟通。尽管在时间和地区上，所有这些人似乎是处在同一种“时代”,但理解、解决问题的方式和思路完全不同。因此,所谓的世界并不仅仅是一种物理场合,而是有人参与的主观发明。由于社会分工、经济发展水平、文化、教育等因素,许多人事实上是生活在不同的世界中。人们看的似乎是一种东西,但看到的却又不是一种东西，由于她们所理解的意义很不相似,甚至完全不同。现代主义者容易抹杀这种实际生活世界的非齐一,将这种状态解释为人们启蒙限度的不同,进化限度或文化(作动词用）限度不同；表面似乎承认多元,实际隐含
14、了单一的框架和对自己思维方式的过度自信。而后现代学者觉得这种不齐一的状态就是生活世界的本来状态，是现代之前即思想家开始强调时代的整体性之前的状态。正是在这个意义上，她们觉得后现代是现代之前或现代主义的初期状态。在这种状态下,生活世界以它自身的丰富性和众多的也许性而呈现着，并不存在一种必然的汇合、整体性和终极目的。 因此，如何界定后现代，有一种由谁来界定的小问题：以现代主义对后现代思潮的界定为准，还是后来现代学者的自我界定为准。我觉得，应当尊重后现代学者的自我界定。这并不是由于我个人但愿尊重作者的自我偏好。更重要的是这个定义之争关系到一系列主线性的问题。在一定意义上,正如一位出名美国学者所说的,
15、谁控制了定义,谁就控制她人的生命。注释如果放弃了这个自我界定的权利,后现代学者对现代主义的一切批判性反思和分析都从主线上成为无稽之谈。例如说,后现代学者所反对的现代主义的要点就是前面提到的时代化,而如果接受后现代为现代之后，那么后现代学者的思想就显然与现代无关，她们的思想对于现代社会或现代化进程中的社会的有关性就在其受孕之前(而不是在摇篮里)被容易扼杀了。又例如说,时代化假定历史的自我统一性,因此为了构造历史就必然要压制、征服那些与这一统一之预设不和谐的声音,而后现代学者就是要拆散这一虚构的统一体，她们但愿象考古学家同样把压在地层中的、进入不了那种因果化的和整体化的历史的林林总总全都展示出来。
16、再例如,现代主义假定期代是一种必然的持续体,因此其中没有断裂、没有变异,一切不符合她们的因果化历史和整体化历史的事件都是偶尔性的事件,因此都无关紧要，最多也只能作为一种趣闻秩事而成为这种历史的一种小注，而后现代学者就是要以她们的研究表白这个必然性的持续体其实并不是那么必然,而是布满了变异、断裂、错位和偶尔性。因此,由谁来定义,这样一种小小的问题，决定了后现代思潮浮现与否故意义。 也正是出自这种反对持续统一体和自贯整体的时代化,在后现代思潮看来，历史历来不是单线发展的，历史不存在那种本来仅仅作为便利的分析工具、而如今已带有强烈意蒂牢结功能的古代、中世纪和现代之辨别，因此也就不存在一种现代主义者觉得不可跨越的历史阶段。固然，对这一命题必须要加以解
