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1、论“后让与担保”以民间借贷规定第二十四条为中心班级：金融学2013（2）班， 学号：摘要：“后让与担保”是杨立新教授2013年创造性提出的一个概念，是目前我国司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式。而在2015年8月，最高人民法院颁布了关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（以下简称民间借贷规定），其中24条被称为“后让与担保的规定”。这使得后让与担保问题再次受到人们的关注。本文以民间借贷规定第二十四条的出台为契机，从后让与担保的历史渊源入手，借鉴其他大陆法系国家的法律，再阐述其和让与担保的联系和区别，之后对民间借贷规定出台前我国司法实务案例作梳理并就后让与担保相
2、关争议问题发表看法，最后提出在第二十四条出台后应引导市场理性认识后让与担保这一非典型担保物权及注意对其的审慎合理使用。关键词：后让与担保；让与担保；民间借贷；流质 一、 引言（324）二、 后让与担保的概述（2345）（一）后让与担保的历史渊源和发展过程（582）（二） 后让与担保的含义（289）（三） 后让与担保与让与担保的联系和区别（1474）三、我国后让与担保的司法判例分析（203）（1992）（一）认定该借贷担保存在流质契约而主张担保无效（562）（二）主张该担保违背物权法定原则而无效。（227）（三）排除担保中无效的“流押（质）”条款，进而肯定当事人之间成立一种非典型担保关系。（61
3、7）（四）将民间借贷行为认定为买卖合同的付款行为，从而认定买卖合同有效（383）四、我国后让与担保制度相关争议问题（84）（1534）（一） 后让与担保有独立存在的价值（379）（二） 后让与担保与物权法定原则不冲突（530）（三） 后让与担保不违反流（押）质契约禁止（541）五、 对民间借贷司法解释二十四条的思考（一）“后让于担保规定”的不足（二）适用新规定的实际效果变化（三）后让与担保的公示困境引言让与担保制度作为一种非典型担保制度，从上世纪90年代我国开始物权法立法起，其是否应该被纳入法律就一直存在争议，最终让与担保制度并未列入物权法。而后让与担保则是杨立新教授2013年在中国法学上发表
4、的文章后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权中提出的一种新型的非典型担保物权。其中“后让与担保”中的“后”，就是相对于“让与担保”所提出来的。但也有学者紧随其后提出后让与担保没有独立存在的价值。而在当前实践中，让与担保和后让与担保的概念越来越多地出现在判决中，且诸多判决经常将两者混淆，那么后让与担保与让与担保有哪些渊源呢？该如何区分两者？“后让与担保”是否有独立存在的必要性？民间借贷规定第二十四条为什么会被称为“后让与担保的规定”？一、后让与担保的概述（一）后让与担保的历史渊源和发展过程后让与担保和让与担保两者的历史渊源和发展过程基本一致：都来源于罗马法上的信托（Fiducia）和日耳曼法上
5、的信托（Treuhand）。古罗马法Fiducia的含义是：“当事人一方用市民法转让的方式（要式买卖或拟诉弃权）移转其物的所有权于他方，他方则凭信用在将来一定条件成就时须将标的物的所有权返还给原主。” 1信托的担保作用体现在当事人之间的信托简约上，债权人根据信托简约对担保物享有一切物权，但债务人为了保留对担保物的用益，往往以容假占有或租赁的方式继续占有担保物。2日耳曼法Treuhand与之最大的不同是通过信托转让的所有权受到信托人的具有物权效力的异议权的限制，使得受托人的处分权大为受限，信托人受保护的力度显著增强。318世纪后半期，德国在信托理论的基础上通过判例和学说最早确立并发展了现代意义上
6、的让与担保。之后很多大陆法系国家都通过判例认可了让与担保。2007年法国在信托法改革中将让与担保纳入了法国民法典。在我国，随着经济的飞速发展，企业对于融资的普遍渴求为这两种非典型担保奠定了经济基础。之前我国曾在物权法草案中将让与担保纳入，但是最终让与担保制度并没有列入物权法。而目前我国民间借贷中存在的后让与担保，是随着房产经济的繁荣而产生的。房地产开发商为了融资，与债权人在签订借款合同时又签订了房屋买卖合同，通过签订买卖合同作为借贷合同的担保。2015年也有民间借贷规定出台。（二）后让与担保的含义后让于担保作为一种非典型担保物权，根据杨立新教授对其的定义，是指：债务人或者第三人为担保债权人的债
7、权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，当债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有担保标的物的优先受偿权。（杨立新），后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权，77通俗而言，就是在民间借贷中的一种常见情况：双方当事人为了避免债务人无法还清债务，一般除了签订借款合同，同时还签订了一份（通常为房屋）买卖合同，双方约定在还款期限到期时若不能偿还借款，就履行该买卖合同，以房抵债。其中，房屋买卖合同是借款合同的从合同。（三）后让与担保与让与担保的联系和区别如前文所说，让与担保的概念在我国学界一直存在争议，而后来的后
8、让与担保在司法实务界更是常有混淆，但已有判决中出现让与担保和后让与担保，那么，为了裁判标准的同一和适用法律的准确，我们也应对于两者概念进行澄清和区别。狭义的让与担保我国大陆学界对于其概念界定有明显差异，有学者主张债权人只有优先受偿权，最终并不会取得所有权，比如梁慧星教授认为“所谓的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，在债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。”4王闯先生主张“所谓让与担保，系指在通过转让可以作为担保标的物的财产权而达成信用授受目的的制度中，授信者（债权人）具有请求返还融资资本的权利
9、，在受信者（债务人）未能返还时，得就该标的物优先受偿的一种特殊的物的担保制度。”5也有的学者认为债权人直接取得所有权，例如马俊驹、陈本寒教授认为“所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物整体权利（特别是所有权）附条件地移转给债权人，但不转移担保物的占有；在债务得到清偿后，标的物的整体权利返还给担保设定人；债务届期未受清偿时，债权人将基于约定直接取得该担保物所有权的一种担保方式。”6 让与担保的特点是：第一，让与担保属于一种非典型担保，典型担保的一个重要特点是只转一部分权利，而非典型担保是担保物的整体权利发生转移；第二，让与担保存在的必要条件是被担保债权的存在；第三，让与
10、担保的标的物范围广泛；第四，让与担保的情况下，债权人有权占有担保标的物，并对标的物有使用和获益的权利。而后让与担保如上所说，是民间借贷活动中形成习惯的一种担保物权，当事人为了规避“禁止流质押”条款，通过订立买卖合同以担保借款合同的履行，其中权利转让并不在签订不动产买卖合同时实际履行，而是合同到期后，借款人未能按期偿还借款，才会以房抵债。杨立新教授强调后让与担保的特点是：第一，后让与担保是通过不动产转让合同设立的担保物权；第二，设定后让与担保的不动产转让合同是担保主合同债权的从合同；第三，后让与担保的当事人是主合同的债权人以及债务人或者第三人；第四，后让与担保既不是人的担保，也不是债权的担保，属
11、于新型的非典型担保物权。后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权，78通过两者的定义和特点，我们可以看出：第一，两者的担保方式基本上是以买卖合同的形式呈现，而且买卖合同约定的又不是本人真实的意思表示。第二，两者都是法无明文规定的非典型担保，都以担保主债务的履行为目的，带有一定的从属特性。第三，被担保的债权的存在是两者的必要条件。有人曾经提出后让与担保与让与担保的区别主要体现为担保物的所有权等权利的转移时间，而在其他方面，尤其是权力转移的性质、价值、功能以及定位等方面并无本质区别。（11杜万华.最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用M.北京：人民法院出版社，2015；410.）但仔细琢磨，就会发
12、现两者的区别在于：第一，担保物的所有权转移时间的先后不同，让与担保是在设定担保时就转移了担保物的所有权给债权人，而后让与担保在设定担保时物权不发生转移，是在债务届期未清偿时，担保标的物的物权才转移给担保权人。第二，担保人对于担保物所取得的权利状态不同，让与担保的债权人实际取得担保物的权利，即使有限制，这个权利也是既得的状态，而后让与担保的债权人取得的是期待权，期待约定期满要求债务人转移标的物的权利，这个权利是期待状态的。第三，担保的效果不同，让与担保中，由于先转让了标的物的权利，所以债权人的权利不易受到侵害，可是后让与担保的债权人只有期待权，如果债务人在约定日到期之前擅自处置担保物，债权人可能
13、碰见担保物不能实际履行的情况，就债权人的权利而言，让与担保的担保效果优于后让与担保；第四，标的物的范围不同，让与担保的标的物范围很广泛，无论是动产、股份甚至是知识产权都可以成为其标的物，可是后让与担保的标的物只能是不动产。二、我国后让与担保的司法判例分析近些年来，民间借贷双方当事人之间以买卖合同来担保借贷合同的做法颇为普遍，于是相应的纠纷也日益增多，但由于我国并没有法律明文规定后让与担保制度，特别是在2015年8月民间借贷规定没有出台之前，关于“如何认定商品房买卖合同的效力和性质”不同法院常常会有截然相反的结论。比如最高法院的“朱俊芳案”和“嘉美公司案”就是两则完全不同的判决，笔者通过对比近些
14、年的司法实务案例，整理出我国司法实务中遇见类似案件主要有如下四种审理思路。（一）认定该借贷担保存在流质契约而主张担保无效“嘉美公司案”就是最高法院依据这一思路判定双方签订的商品房买卖合同无效的，判决认为：杨伟鹏与佳美公司之间存在借贷关系，双方当事人签订的商品房买卖合同应认定为非典型的担保方式，杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反中华人民共和国物权法关于禁止流质的规定。故买卖合同无效。同类案件还有安徽省合肥市中级人民法院2014年的一个案子：双方当事人之一钱传水认为借款购房协议中借款合同关系和购房合同关系是两个互相独立的合同，而另一个当事人孙丽丽认为该购房合同是为了借款合同而做出的担保，因
15、此存在流质契约。合肥市中级人民法院认定“名为买卖，实为借贷之担保”否定买卖合同的效力，从而认为双方关于房屋买卖的合同关系实际上是流质契约。所以认定双方的借款购房协议里关于购房合同依法无效。相同思路的还有2014年江苏省南通市港闸区人民法院审理的一起类似案件，在港商初字第0086号判决中表示：盛唐公司同彭银平、吴龙生双方之间存在借贷关系后为了担保债权的实现又与吴龙生签订了商品房买卖合同，双方并没有办理抵押登记，此合同违反了我国物权法的强制性规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定找无人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，其属于变相的流质契约，从而法院认定商品房买卖合同无效。（二）
16、主张该担保违背物权法定原则而无效这类思路的案件不得不提到2014年浙金商终字1016号判决，陈超海与浙江百联安置业有限公司签订了协议，将31间商铺设定为借款抵押，但没有办理抵押登记。（根据物权法第187条，正在建造的建筑物抵押应办理抵押登记）法院认定本案双方为办理抵押登记，不能产生排他的法律效力，基于当事人意思自治，协议属于后让与担保，判决陈超海没有对商品房的优先受偿权，因为我国并未确立后让与担保制度，即使案件中所涉合同符合相关要件，却违背了物权法定原则。（三）排除担保中无效的“流押（质）”条款，进而肯定当事人之间成立一种非典型担保关系这种思路又分为两种情况，其一是肯定了非典型担保即“后让与担保”的效力
