建设工程代理制度

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1、建设工程代理制度在建设工程活动中，通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。因 此，了解和熟悉有关代理的基本法律知识是十分必要的。民法总则规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当 事人 约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。代 理人在代理 权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。代理人 不履行或者不完全 履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人 恶意串通，损害被代理人 合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。一、代理的法律特征代理具有如下的法律特征：（一）代理人必须在代理权限范围内实施代理

2、行为代理人实施代理活动的直接依据是代理权。因此，代理人必须在代理权限范围内与第 三人或 相对人实施代理行为。代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利。代理制度的存在，正是为了弥补 一些民 事主体没有资格、精力和能力去处理有关事务的缺陷。如果仅是代为传达当事人的 意思表示或接 受意思表示，而没有任何独立决定意思表示的权利，则不是代理，只能视为 传达意思表示的使者。（二）代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为民法总则规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对 被代 理人发生效力。（三）代理行为必须是具有法律意义的行为代理人为被代理人实施的是能够产生法律上的权利义务关系，

3、产生法律后果的行为。 如果是 代理人请朋友吃饭、聚会等，不能产生权利义务关系，就不是代理行为。（四）代理行为的法律后果归属于被代理人代理人在代理权限内，以被代理人的名义同相对人进行的具有法律意义的行为，在法 律上产 生与被代理人自己的行为同样的后果。因而，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。二、代理的种类代理包括委托代理和法定代理。（一）委托代理委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代理人是以意思表示的 方法将代理 权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。委托代理授权釆用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事 项、权限和 期间，并由被代理人签名

4、或者盖章。数人为同一代理事项的代理人的，应当共 同行使代理权，但是当 事人另有约定的除外。代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然 实施代理行为，或者被代理人知道 或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的， 被代理人和代理人应当承担连带责任。（二）法定代理 法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如，民法总则规定，无民事行为 能力人、限 制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。2Z201032 建设工程代理行为及其法律关系建设工程活动中涉及的代理行为比较多，如工程招标代理、材料设备采购代理以及诉 讼代理等。一、建设工程代理行为的设立 建设工程活动不同于一般的经济活动，其代理行为不仅要依法

5、实施，有些还要受到法 律的限制。（一）不得委托代理的建设工程活动 民法总则规定，依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施 的民事法律行为，不得代理。建设工程的承包活动不得委托代理。建筑法规定，禁止承包单位将其承包的全部 建筑工程转 包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别 转包给他人。施工总承 包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。（二）一般代理行为无法定的资格要求 一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。 即使是诉讼代 理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。2012年8月经修改后颁布的民

6、事诉讼法第58条规 定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（1 ）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属 或者工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有 关社会团体推荐的公民。”（三）民事法律行为的委托代理 建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用 书面形式， 也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期 间，并由委托 人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责 任，代理人负连带责任。二、 建设工程代理行为的终止民法总则规定，有下列情形之一的

7、，委托代理终止：（ 1 ）代理期间届满或者代 理事 务完成；（2 ）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3 ）代理人丧失民事行为能力；（4 ） 代理人或者被代理人死亡；（5 ）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织 终止。建设工程代理行为的终止，主要是第（1 ）、（ 2 ）、（5）三种情况：（一）代理期间届满或代理事项完成被代理人通常是授予代理人某一特定期间内的代理权,或者是某一项也可能是某几项 特定事 务的代理权，那么在这一期间届满或者被指定的代理事项全部完成，代理关系即告 终止，代理行 为也随之终止。，（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托 委托代理是被代理人基于对代理人的信任而授权

8、其进行代理事务的。如果被代理人由于某种 原因失去了对代理人的信任，法律就不应当强制被代理人仍须以其为代理人。反 之，如果代理人 由于某种原因不愿意再行代理，法律也不能强制要求代理人继续从事代 理。因此，法律规定被代 理人有权根据自己的意愿单方取消委托，也允许代理人单方辞去 委托，均不必以对方同意为前提， 并以通知到对方时，代理权即行消灭。但是，单方取消或辞去委托可能会承担相应的民事责任。合同法规定，委托人或者受托 人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人 的事由以外， 应当赔偿损失。（三）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止 在建设工程活动中，不管是被代

9、理人还是代理人，任何一方的法人终止，代理关系均随之终 止。因为，对方的主体资格已消灭，代理行为将无法继续，其法律后果亦将无 从承担。三、建设工程代理法律关系 建设工程代理法律关系与其他代理关系一样，存在着两个法律关系：一是代理人与被代理人 之间的委托关系；二是被代理人与相对人的合同关系。（一）一般情况下代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为民法总则规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对 被代 理人发生效力。这是代理人与被代理人基本权利和义务的规定。代理人必须取得代理权，并依据代理权 限， 以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人要对代理人的代理行为承担民事责任

10、。(二)转托他人代理应当事先取得被代理人的同意 民法总则规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托 的第三人，代 理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的， 代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下 代理人为了维护被代理人的利 益需要转委托第三人代理的除外。(三) 无权代理与表见代理民法总则规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代 理行 为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到 通

11、知 之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为 被追 认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。1. 无权代理无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与相对人进行法律行为。无权 代理一般存 在三种表现形式：(1)自始未经授权。如果行为人自始至终没有被授予代理 权，就以他人的名义进行 民事行为，属于无权代理。(2)超越代理权。代理权限是有范 围的，超越了代理权限，依然属于无权 代理。(3)代理权已终止。行为人虽曾得到被代 理人的授权，但该代理权已经终止的，行为人如果仍 以被代理人的名义进行民事行为，则 属无权代理。被代理人对无权代理人实施的行为

12、如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理，产 生与有权 代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认的，对被代理人不发生 效力，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意相对 人造成的损失。案例】1. 背景甲施工企业在某条公路的施工过程中，需要购买一批水泥。甲施工企业的采购员张某 持介绍信 到乙建材公司要求购买一批B强度等级的水泥。由于双方有长期的业务关系，未签订书面的水泥买卖 合同，乙建材公司很快就发货了。但乙建材公司发货后，甲施工企业拒绝支付货款。甲施工企业提出 的理由是，公司让张某购买的水泥是A强度等级而非B强 度等级。双方由此发生纠纷。2. 问题(1)水泥

13、买卖合同是否有效？(2 )合同纠纷应当如何处理？3. 分析(1) 本案中的纠纷处理，首先要判明水泥买卖合同是否有效，而对于合同效力判断 的重要依 据是甲施工企业的介绍信是如何写的。甲施工企业的介绍信可以视为授权委托书，张某则是甲施工企 业的代理人。如果甲施工企业开出的介绍信是“介绍张某购买水泥”，则张某的行为是合法代理行为， 其购买B强度等级水泥的行为在代理权限范围内；双方的口头合同也是有效的，应当继续履行，即甲 施工企业应当付款。如果甲施工企业开出的介绍信是“介绍张某购买A强度等级水泥”，则张某买B 强度等级水泥的行为就超越了代理 权限，双方的口头合同是无效的。(2) 如果合同被确认无效后，

14、其首要的法律后果是返还财产，即甲施工企业可以退货、 拒付 货款。乙建材公司的损失，按照民法总则第171条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权 终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”的规定，应当向张某主 张。但在司法实践中，乙建材公司的难点是应当如何证明张某 要求购买的是 B 强度等级水泥。2. 表见代理 表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对 人相信其有代理权的表象，而与善意相对人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立 合同， 相对人有理由相信行为人有

15、代理权的，该代理行为有效。表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：（ 1 ）须存在足 以使相 对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是构成表见代理的客观要件。它要求 行为人与本人之 间应存在某些事实上或法律上的联系，如行为人持有本人发出的委任状、 已加盖公章的空白合同书 或者有显示本人向行为人授予代理权的通知函告等证明类文件。（2）须本人存在过失。其过失表现为本人表达了足以使相对人相信有授权意思的表示，或者实施 了足以使相对人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实。（3）须相对 人为善意。这是构 成表见代理的主观要件：如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施 民事行为

16、，则相对人为主观 恶意，不构成表见代理。表见代理对本人产生有权代理的效力.即在相对人与本人之间产生民事法律关系。本 人受表见 代理人与相对人之间实施的法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行 为约定的义务。本 人不能以无权代理为抗辩：本人在承担表见代理行为所产生的责任后， 可以向无权代理人追偿因代 理行为而遭受的损失。3. 知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。这是一种被称 为默示 方式的特殊授权。就是说，即使本人没有授予他人代理权，但事后并未作否认的意 思表示，应视为 授予了代理权。由此，他人以其名义实施法律行为的后果应由本人承担。（四）不当或违法行为应承担的法律责任1.