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1、一、案情简介 2004年5月5日，“人造美女”杨某报名参加了某传媒有限公司主办的选美大赛。 5月12日至13日，杨某参加了初赛，并与其他79选手一起进入复赛，后又与其他30名选手一起进入决赛。5月21日下午，该公司通知杨某取消其参赛资格。该通知的内容为“鉴于有关证据表示，您是人造美女，故组委会决定取消您参加总决赛的资格，特此通知”。后有关“人造美女”被拒参赛的报道见诸报端。5 月26日上午，该公司又通知杨媛组委会恢复她参赛资格。杨某来到组委会后当面撕毁了恢复参赛的通知。双方矛盾激化。6月1日下午，杨某到法院正式将该公司告上法庭。杨某认为，被告公司称其为“人造美女”，构成对其名誉的侵害，因而要求
2、被告赔礼道歉，索赔5万元。6月3日，法院正式受理此案。二、案件焦点一、被告某传媒有限公司是否构成对原告杨某名誉权的侵害?如果构成是否应该承担赔偿责任？二、原告杨某是否可以提起相关的诉讼？其权益该如何保护？三、案件分析 （一）被告是否构成对原告名誉权的侵害本案中，原告认为被告称其为“人造美女”，原告是以侵权为由，提起名誉侵害诉讼。事实上，杨某通过报名参加选美大赛，就与主办者之间形成了一个合同关系，被告单方面中止合同，显然构成违约。如果侵权也成立的话，本案将构成合同责任和侵权责任的竞合。所谓责任竞合，又称请求权竞合，是指同一权利人对于同一义务人，就同一标的发生数个请求权的情形。根据我国合同法第12
3、2条的规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”原告提起侵权诉讼是于法有据的。接下来的问题就是，本案中被告的行为是否构成对原告名誉权的侵害。“名誉权乃人就自己之社会评价享受利益之权利也。”对受害人社会评价的降低，是侵害他人名誉权造成的主要损害后果。就本案而言，原被告争议的焦点之一是，被告所使用的“人造美女”一词是否具有歧视性？对此，学界也有着争议，但我认为，即使被告所使用的“人造美女” 一词具有歧视性，被告的行为也不构成对原告名誉权的侵害。因为侵害名誉权的构成要件之一就是，侵权行为人要有传播散布行为
4、。传播散布，就是指将诋毁他人的观念传达予他人。因此，侵害名誉权者必须实施了向第三人传播散布的行为。如果行为人并未向第三人传播散布，而是受害人自己为传播散布行为，则行为人的行为并不构成侵害名誉权。在本案中，被告仅向原告发出通知，并没有向第三人传播，所以，不构成对原告名誉权的侵害。在此需要区分的名誉权的侵害与名誉感的侵害。所谓名誉感是指公民对自己的内在价值（如素质、素养、思想、品行、信用等）所具有的情感。名誉权的侵害与名誉感的侵害的区别在于，前者以向第三人传播散布为必要，而后者并不以向第三人传播散布为必要。因此，本案中我们可以认为原告的名誉感受到了侵害。但是，名誉权保护的范围并不及于单纯的名誉感侵
5、害。（二）被告是否构成对原告一般人格权的侵害 一般人格权源于德国民法，实际上是德国法官造法的产物。德国法院创造一般人格权的基础是德国基本法第1条关于“人的尊严”和第2条关于“人格自由发展”的规定。所以，一般人格权存在的价值在于，维护人的尊严和人格自由发展。 我国学者于构建我国的人格权法时引入了该制度，并获得学界的普遍认同。而且根据我国宪法第38条前句也有“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定，因此，在我国建立一般人格权制度也具有宪法依据。 至于一般人格权的内容，学界的认识并不统一。但从比较法的角度来看，我们应当采取与德国法相同的立场，即承认一般人格权存在的价值在于，维护人的尊严和人格自
6、由发展。因此，我们有理由认为，人格平等是一般人格权的重要内容。就本案而言，被告因为原告是“人造美女”就取消其参赛资格。如果说被告构成侵权，那么，其行为应当构成对原告享有的“人格平等”的权利的侵害。 但是，一般人格权作为一种框架性的权利，其遭受侵害时的违法性认定有特殊之处，即不仅要有权利侵害的事实，还必须要进行个案的利益衡量。所以，被告的行为是否具有违法性必须进行个案考察。本案中需要衡量的是原告享有的人格平等的权利与被告所享有的经营自由的权利。这两个权利实际上都是宪法所规定的基本权利，前者属于宪法上的平等权，后者属于宪法上的自由权，因此本案中已经出现了基本权利的冲突。 对于如何解决基本权利之间的
7、冲突，学界众说纷纭。概括起来有如下几种观点：（一）基本权价值位序衡量说。此说认为，在基本权利相冲突时，应将基本权定出价值位序的高低，较高位阶的基本权有优先于较低位阶基本权受考量的法律上的理由。但对于如何界定基本权价值位序的高低，学者见解不一。有学者提出，要建立一个“基本权利价值位序表”，还有学者则提出要依据各个基本权利规定的“方式及种类”而定，例如仅部分法律保留者应当较广泛法律保留者优先受保护。（二）具体规定优先于概括规定说。此说认为，基本权利为宪法所明示列举者，应当认为立法者已经体会出此种基本权利有绝对的重要性，相对于概括存在的基本权利而言，明示列举者有它更值得重视的理由。（三）比例原则衡量
8、说。此说认为，在基本权利冲突时，应当考察基本权主体在行使其基本权时所采用的手段、动机与目的等，并依据“比例原则”以确定该基本权主体是否过度限缩或侵害相对人的基本权利。（四）立法目的取向的法益衡量说。此说认为，在基本权利冲突时，应当在具体的个案中斟酌案件的事实，依据立法者的目的，由司法者依据其合理的确信而进行“法益衡量”。（五）立法者冲突解决说。此说认为，就基本权利之间的冲突，立法者应享有“优先权限”采取适当的规范与手段，于衡量特定社会行为态样中相冲突权利的比重后，决定系争情形中对立基本权利实现的先后。（六）个案中的利益衡量说。此说认为，因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，因此，只
9、能由法官就个案事实，在均衡双方的利益后，作出一方利益属于“较高价值”的判断。我认为，以上诸说都有一定的道理，而且都从某个侧面提供了解决基本权利冲突的方法。但是，前五种学说都具有一定的片面性，单纯采用其中任何一种学说都难以解决基本权利的冲突问题。而个案中的利益衡量说虽然等于是赋予了法官全权，容易导致法官主观意见加入判决，但是，却也可以让法官考察案件事实，综合运用各种方法以妥当解决基本权利的冲突。我认为，就本案而言，原告参加选美比赛，只是其业余生活的一部分，不允许其参加某一选美比赛并没有影响到其职业和生计。虽然原告不能参加不允许人造美女参与的选美，她还可以参加其他类型的选美比赛。因此，原告的权利不
10、应当成为限制被告自由经营的权利的根据。二者相比较，被告的基本权利在本案中更应当得到保障。而原告的基本权利应当于本案中受到适当的限制。也就是说，原告享有的人格平等的权利只是在本案的特定情况下予以适当地限制，以保障被告所享有的自由经营的权利。（三）原告是否可以提起违约诉讼 如果原告继续以侵权为由提起上诉，没有获得胜诉判决，原告是否还可以提起违约之诉？或者原告在未提起上诉的情况下，是否可以直接提起违约之诉？这一问题的解决与各国对责任竞合所采立场有关。解决责任竞合问题的学说有三：法条竞合说、请求权竞合说（又分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说）和请求权规范竞合说。如果采法条竞合说，则责任竞合问题实际
11、上变成了法律适用问题，而且责任竞合产生的可能性也被排除了。如果采请求权规范竞合说，则被害人实体上的请求权只有一个，而且该请求权经裁判后，权利人不得对同一事实以其他的法律观点再行提起新的诉讼。只有在采请求权竞合说时，如果其中一个请求权因已达目的以外之原因而无法行使，则权利人仍然可以行使其他请求权。 从合同法第122条的规定来看，该法允许受害人就违约责任或者侵权责任作出选择，这似乎采纳的是“请求权竞合说”。甚至有学者认为，我国合同法是采请求权自由竞合说。但是，合同法及司法解释对于责任竞合的规定是不完整的。合同法及司法解释仅仅明确了，对于违约责任和侵权责任的竞合，我国法律没有采纳法条竞合说，至于是否
12、采纳了其他学说并没有明确。因此受害人是否可以同时主张、先后主张、以两诉分别主张，或者在前诉终了之后再行起诉主张。这些都是不明确的。 我认为，我们应当以请求权竞合说来解释我国合同法的规定。因为一方面，给予受害人两个武器，有助于对受害人的保护。如果以纠纷的迅速解决和节约国家诉讼资源为由而禁止当事人以其他诉讼理由再提起诉讼，则未能体现对当事人权利的充分保障。另一方面，请求权规范竞合说是与新诉讼标的理论相配套的制度。目前，我国现行民事诉讼法，基本上还是采传统诉讼标的理论。所以，我国缺乏与请求权规范竞合说相配套的民事诉讼制度。结合本案，我认为，如果原告提起上诉而没有获得胜诉判决，或未提起上诉的情况下，都
13、应当允许原告提起违约之诉。四、法院判决结果法院判决指出，被告北京天九伟业文化传媒有限公司取消杨媛比赛资格的行为并未构成侵犯杨媛人格权，因此驳回了杨媛的诉讼请求。 法院认为，人格尊严是对个人价值做出评价、并能获得他人尊重的权利，因此人格尊严是主客观评价的结合。杨媛的人格尊严是否受到侵害，不能仅以自我感觉作为评判标准，还应有客观评价作为依据。根据现有证据证实，天九公司做出取消原告参赛资格的决定，应是基于对选美比赛特定要求的考虑，其并未对杨媛做整形手术的行为提出非议，不能仅以此推断天九公司有侵犯杨媛人格权的主观故意。法院指出天九公司在通知书中所使用的“人造美女”一词，是对经过整形后女性形象的特定称谓
14、，该称谓已为社会普遍接受，并在各类媒体上广泛使用，不足以认定其中带有歧视、侮辱的内容，或是对杨媛个人价值做出贬低评价。而且杨媛曾为整形医院做广告宣传，对公众并不隐讳其做过整形手术的事实，所以天九公司通知取消杨媛参赛资格的行为，不会导致公众对杨媛个人价值客观评价的降低。杨媛认为天九公司侵犯其人格权，理由不足。宣判后，法官询问杨媛是否上诉，表情复杂的杨媛沉默了几秒钟，对代理律师小声说了句话。律师随即向法官表示，他们保留上诉的权利。杨媛随后对记者表示，对于判决结果，她还是不太能接受。但她表示通过这场官司，让社会进一步接受了“人造美女”这种新鲜事物，这已经达到了她诉讼的初衷。杨媛说，不排除以其他的理由
15、继续提起诉讼的可能。此前有法律人士认为，杨媛如果以合同违约为由起诉，胜算要比告人格侵权大得多。法院虽然认为天九公司不构成侵权，却也指出天九公司应承担组织工作失误、并引起双方产生纠纷的主要责任。法院认为，组委会在公布的报名参赛条件中，对此次比赛参赛选手是否可以整形，未提出明确的要求，致使杨媛做整形手术后报名参加了比赛。在比赛中，天九公司发现杨媛做过整形手术，认为杨媛与未整形选手同台比赛有失公平，且有误导公众之嫌，又决定取消杨媛继续参赛资格，致使杨媛认为受到损害，是导致此次纠纷的主要原因。对此，天九公司的代理人表示，他们在以后举办的选美活动中，将明确表示“不欢迎人造美女参赛”，同时会另外举办专门的“人造美女”大赛。1
