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1、A tesis sbttedtoXXnpartial flfilent of t requiementorthe dreofMaster ogineeri民商合适分立原则核心词: 法典化反思/民商法律总纲/民商法网络 De-diction； prinipls of the civil a mmrcial w； th netwrk of civland cmeiallaw 内容提纲: 本文针对国内学者在实现民法现代化过程中提出的民法法典化规定及其具体模式思路，从影响中国民法将来走向的诸因素和对民商法法典化利弊的反思两个方面的分析中得出中国不必制定民法典,而应立足中国既有的法律体系,制定民商法律总
2、纲,并以此为指引完善既有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络的结论。Theauths hol thatcodificion s nt the bestwa to odernze te hinese civillw,for h form oe n itsfhas ome deiinies. hey insist onactin “the prnciples of cvil and omercialla”, on the basis ofhe exing system of cinse iv aw, sas improe al the ciil and c
3、ommrcialaws, and the contrth hole etwrk o he ivl and omerciallaw. 早在二十世纪五十年代，国内就开始了制定民法典的努力，但是由于政治经济大环境等历史因素几起几落,终于搁置。通过二十余年的改革开放,社会主义市场经体系在国内已经初步建立,经济形势的发展和社会生活的现实迫切规定我们的民、商事法律体系早日健全。制定民法典的问题再度成为学界关注的焦点。作为民法理论工作者,我们也热切的盼望着中国可以早日健全民商事法律体系,制定民法典也一度是我们的最大心愿。我们曾经对几种重要大陆法系国家及苏俄的民法典从宏观构造、历史到微观制度进行了比较进一步系
4、统地研究,并曾撰文大力鼓吹制定一部中国自己的民法典。 然而，随着研究的进一步，我们又不能不对处在新世纪科技飞速进步发展,社会经济生活急剧变迁的当今社会背景下执著的追求制定一部内容包罗万象、形式大一统的民法典的必要性和科学性产生怀疑。当我们冷静下来,审视民法典在世界范畴的历史发展以及中国的民事立法实际,我们觉得似乎有必要重新考虑制定民法典的科学性与可行性。 我们觉得近现代民法典是社会革命的成果,也都是工业社会的产物。特别二十世纪是盛产民法典的世纪，据一位意大利学者记录,仅二战后就浮现了至少四十七部民法典， 1世纪之交民法典制定已经发展到历史的高峰，然而正如台湾一位学者所指出的：“民法在新世纪会面
5、临的此外一种决定是当法律内容必须常常大幅更新,当多种法源法条、解释、判例、决策、学说等一经由数位化解决而可以容易检索组合时，法典这样的老古董究竟尚有无保存的必要?其实远在资讯科技运用到法律之前,德国学者已经开始质疑封闭的法典与多元开放的社会的相容性”。 2德国学者Wieacer甚至觉得法典国家是威权体制的产物，不能被一种政策法律必须不断随着多数变化而调节的民主社会所接受。 3因此目前摆在中国民法学者面前的对的的选择,我们觉得已不是制定民法典,而应当是以业已形成的由大量的民商事单行法构成的法律网络作基本,在此基本上制定一部科学的“民商法律总纲”用以在宏观上统帅和指引整个民商事法律规范。 一、对影
6、响中国民商法律制定因素的分析为了阐明我们选择的客观根据，下面拟就影响中国民法走向的几种方面的因素作一分析： 一方面，社会经济生活的客观条件及其变化发展是影响民商法律制定的决定性因素。 马克思在论及法与社会的关系时曾经指出：“社会不是以法律为基本的,那是法学者们的幻想。相反的，法律应当以社会为基本,法律应当是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的体现，而不是单个的个人恣意横行。这一法典(指拿破仑法典）并没有创立现代的资产阶级社会,相反的，产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的体现。这一法典一旦不再适应社会关系,它就会变成一叠不值钱的废纸。你
7、们不能使旧法律成为新社会发展的基本，正象这些旧法律不能创立旧社会关系同样。”4马克思这段话论述了马克思主义对于法律与社会关系的互相关系的基本观点,从中我们不难领略所谓以法典为新社会设计蓝图的想法是不切实际的。我们制定民商事法律，只能根据既有的以及可以预见的将来的社会客观状况作决定。以保证我们的立法既符合既有实际又具有一定的前瞻性。另一方面，法律的历史和文化老式是影响民法将来发展的潜在因素。历史和文化的传承是影响国内民商事立法走向的潜在因素。众所周知,中国古代并无单行民事法典，清末法制变革引进西方现代法制才开始中国的民事法律法典化历程。自一九零七年四月(清光绪三十三年）民政部奏请速定民律开始,直
8、至一九二九年南京国民政府正式颁布中华民国民法,期间曾先后浮现过大清民律草案、一九二五年北洋政府民法草案以及一九二七年到一九二九年国民政府民法典三个比较成型的民法典,其中大清民律草案重要由日本法学者志田钾太郎和松冈义正编订,很显然是以日本法即被改造过的德国法为蓝本的,构造上系采五篇制，自此中国民法典在诞生之初就深刻地被打上了德国法系的烙印,第二个民法草案是在第一种草案的基本上修改而成,基本立法取向也不也许有实质上的变化，至于中华民国民法，按照当时的立法者吴经熊的说法:“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的,不是照帐抄写
9、便是改头换面。” 5 迨至新中国成立,宣布废除了国民党伪法统和六法全书,另起炉灶仿效苏联的模式制定多种法律政策,从此中国民法也走上了所谓“社会主义法系”“的道路，但仍旧无法彻底挣脱德国式的影响,这一方面是由于国内解放后启用了一大批曾在解放前接受过德式法学教育的学者,更为重要的是作为我们民法蓝本的苏联民法自身从历史渊源上也是深受德国法影响的。 第三,立法、法学研究与法学教育的现状是影响国内民商法将来发展的制约因素。从微观上看，国内既有的各项民事立法虽然还不完备,特别是缺少系统性,存在着效力层次不高，法律规范之间互相不协调等缺陷，但毕竟通过这样近年来的努力，我们在民事立法领域并非一事无成,如果从一
10、九八一年经济合同法颁布实行算起，二十年来特别是近十五年来我们的民事立法成果还是很丰富的,重要如民法通则、合同法、婚姻法、继承法以及老式属于商事法的公司法、票据法、海商法、保险法等等，可以说基本建立起了以民法通则为核心和统帅的民商事法律规范体系。目前我们又正在积极制定物权法。目前对民商法的批评重要不在于体系不完备,而在于立法质量不高,立法层次不高，协调性差，但是,实践证明，虽然我们的民商事法律显得还不是很科学,有的也比较粗糙，但毕竟在国内已初步形成了适应市场经济需要的民商法律体系,使我们的经济活动不至于无法可依。这种立法发展的现状,业已成为国内将来民商法发展中不能不考虑的重要因素之一：由于将来的
11、立法不仅不适宜一概将现存的法律推倒，在它们的废墟上建立,相反必须考虑与其保持协调和持续性。 此外,民法学教育和研究的状况对国内民法将来发展的制约作用也是不可忽视的。由于国内目前民法学的教育科研，无论是对法律整体的分类和学科划分还是对概念术语的使用与法律思维,由于绝大多数都直接出自德国,或者深受属于德国模式的日本民法的翻译或转译甚至直接借用，都打上了德国法的深刻烙印。因此如何打破老式束缚,融入两大法系融合的潮流,值得我们认真思考。 第四，统一法制和政治革新是影响民商法律发展的直接动因。 我们懂得，法国之因此迫切规定一部民法典,一种十分重要的因素就在于革命之前的法国，存在着诸多不同的法律区域,各领
12、主在自己的领地内各行其事，伏尔泰形容在法国法律地区变化犹如旅行者频繁的更换所骑的马。多种法制上的“割据”给资本主义的发展导致了障碍，人民强烈规定法制的统一，因此民法典以及其他法典共同肩负着统一全国法制的任务。德国也是如此，德意志帝国在统一之前是由数个小邦联合起来的，法制上也是不统一的,当俾斯麦完毕全德的政治统一后，势必规定法制上的大一统，因此德国民法典的问世事实上也是肩负着帝国法律统一的使命的。也许有人会说,十九世纪下半叶明治维新时代的日本并不存在法制统一的规定，为什么也学习德国制定了民法典,实现了法典化呢?我们觉得,日本的民法法典化虽然绝非偶尔，但却实在带有几分盲目的色彩。十九世纪中期的日本
13、也曾遭到西方列强的侵入,为了挣脱落后的局面,急切的但愿从学习中国转向学习西方,实现脱亚入欧的梦想。日本制定民法典的内在动因据说是为了早日挣脱治外法权和建立统一的资本主义市场, 才匆忙的向西方学习法制。至于为什么日本选择了德国式的编纂体例而非法国式或英美式,除了有历史的偶尔性、德国式固有的理论吸引力之外，尚有政治的因素。我们懂得,明治维新的目的固然是为了谋求国家的近代化,但却是在打破幕府统治、“尊王复古”的旗号下进行的,政治上盼望大政奉还于天皇，建立真正的天皇集权的君主国。美国、法国式的民主政体固然不符合日本的规定,就是英国的君主立宪政体也不能满足日本政治对集权主义的向往,倒是刚刚建立的德意志帝
14、国比较契合日本的现实，因此历史上把日本与德国的政体称作“立宪君主”制，以强调她们与君主立宪的区别，强调君主在政治生活中的核心地位。由此我们觉得，日本民法的法典化与其说是学习了德国的民法理论的成果,不如说是与德国式的立宪君主政体的天然亲和力的成果。 7反观国内现阶段,与否存在着法制统一的迫切规定呢？一方面从我们大陆的政治体制看，众所周知，由于实行的是单一制的国家构造，因此法制历来就是统一的。中央国家机关制定的全国性法律通行于各省市自治区，为各地法院裁判的统一原则。这是完全不同于制定民法典的第一次浪潮时的法国与德国乃至意大利的。因此在大陆客观上是缺少“规定法制统一”这个制定民法典的外在动因的。固然
15、从整个中国来看,目前的确存在着港、澳、台四地区三法系、法制不统一的问题。但这是在国内“一国两制”政策下为国内宪法所拟定的特殊状况,并且这种状况还将会持续一种相称长的时期，这就阐明在现阶段要制定一部合用于全中国领域的大一统的民法典不仅没有这个规定也还没有这个也许。但是从另一方面看，这倒也阐明在现阶段为便于一种国家四个地区间的经济技术交流与合伙,实现国内市场的统一，根据宪法拟定的原则和精神制定一部从宏观上既统领大陆民商法系统,又对区际间法律冲突起协调作用的民商法总纲不仅必要并且也是也许的。 二、对民商法法典化的反思 从上面对影响国内将来民法发展的因素的分析，我们可以看出，一种国家、一种民族乃至一种地区法典化运动的兴起和采用什么样的法律形式，不仅受经济社会关系决定，还受其他诸多因素的影响和制约。这就表白，民商法法典化是历史的产物,它的发展将来,也应当放在特定的历史条件下去思考。下面我们将就民商法法典化作一反思。 从现代法理学上讲,一般觉得“法典是指对某一部门法的法规在有关理论指引下,按一定体系进行全面的编纂,它具有拟定性、稳定性、内在逻辑性和和谐一致性等特点。”8如一部民法典的编制成功,除了被觉得是一种民族一种国家在立法上可以傲示于人前的伟大成就之外，
