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1、环境侵权行为构成的解释论及立法论之考察（下）内容提要: 本文从解释论和立法论两方面讨论了环境侵权行为的构成。就解释论而言，笔者认为，民法通则第124条和环保法第41条第1款并不是一般法和特别法的关系，应当按照民法通则第124条的规定来认定环境侵权行为的构成。就立法论而言，应当坚持民法通则第124条的规定，同时，在行为符合保护环境防止污染的规定，但依然造成重大损失时，由行为人依据公平原则承担责任。关键词: 环境侵权/解释论/立法论/一般法/特别法二、立法论角度的考察立法论讨论关注的话题是，环境侵权行为构成要件中是否应当包括“违反国家保护环境防止污染的规定”，是否应当有某种标准作为环境侵权行为构成
2、的界限。立法论的讨论，不必受现行法的束缚。民法草案2002年12月17日中华人民共和国民法第8编第5章第31条规定，因污染环境侵害他人人身、财产的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但法律规定有免责情形的，依照其规定。第32条规定，排污符合规定的标准，但给他人造成明显损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。综合两个条文来看，草案的含义是，一般环境污染应当以是否符合有关标准作为界限，仅在给他人造成明显损害时，侵权责任可不以符合排污标准而受影响。学说综述1我国学者的主张张新宝教授认为，是否超过排污标准，与民事责任之构成无关。污染环境的行为，从侵权行为法的角度来考察，它是一种违法行为。这种违法行为
3、可能直接违反环境保护方面的法律法规，也可能不违反环境保护方面的法律法规。但是该行为指向他人受到法律保护的生命健康权，因此它是违反民法通则第98条的。照此推论，违反98条，即可能构成环境侵权行为。杨立新教授认为，污染环境行为须违反国家环境保护法规。这就是要求污染环境的行为具有违法性。违法行为就是违反法律要求的行为，包括违反法律禁止、不履行法定义务的义务、滥用权利等。1陈聪富教授认为，环境污染损害赔偿事件虽属特殊侵权行为之一种，但仍属侵权责任。对于侵权责任所应具备之违法性要件，仍应具备，始得成立环境污染损害赔偿责任。“中国民法草案侵权责任法”第32条的规定不应解为环境污染侵权责任不以违法性为要件。
4、对于环境污染损害事件，若仅以损害事实发生及因果关系存在，即认定侵权责任成立，则企业经营者的排除污染责任将成为绝对责任，对于企业经营者未免过苛，而有害于工业化之进展。尤其若无违法性作为调适加害人与被害人间双方之利益冲突，任何轻微之侵害行为，或无关紧要之损害，均可能课与排污者侵权负责，显非妥当。上开条文规定“给他人造成明显损害的”，作为被害人请求赔偿之基础，应解为系以违法性之程度，作为斟酌之因素。在被害人受有损害，但非明显损害时，加害人不负损害赔偿责任。关于环境污染之违法性认定，必须在纠正正义与功利主义之间，寻求调和。当被害人受有严重损害时，法院通常基于纠正正义之要求，而令被告负损害赔偿责任。但某
5、些法院基于功利主义的观点，在被告企业对于社会具有重大效益时，排除被告之赔偿责任。在环境污染事件，加害人固有不应严重侵害他人权益之义务，但受害人在社会上一般人可忍受之范围内，亦有忍受被告干扰之义务。据此，功利主义之观点，在衡量排污者是否应负侵权责任，具有一定之参考价值。梁慧星教授主持的中国民法典草案建议稿第1606条第1款规定，污染环境造成他人损害的，由排污者承担民事责任。排污者不得以排污符合有关规定而主张免责。该条的说明是，本条第1款原则上继受了民法通则第124条的规定，取消了原条文中的“违反国家保护环境防止污染的规定”这一限定，即不管是否违法，只要造成污染损害，就应赔偿损失。该条的理由认为，
6、在实践中曾发生过没有违反法律规定的排污标准或者行政主管部门批准的排污标准造成他人损害，是否应当承担赔偿责任的问题。亦即环境污染的损害赔偿责任是否以行为人有过错及行为具有违法性为要件？国家环保局在环法函字第104号批复中的解释与环保法第41条第1款的规定是一致的。因此，1606条的赔偿责任不以排污者有过错及行为有违法性为要件，属于无过错责任，并规定“排污者不得以排污符合有关标准而主张免责”，以明此旨。2日本的忍受限度理论所谓忍受限度理论，是用来衡量环境侵权行为违法性的理论，换言之，是证成环境侵权责任正当性的理论。就受害者方面的损害的性质及其轻重等情况，加害者方面的加害行为的社会评价、损害防除设施
7、的设置状况、管制法律的遵守等各方面情况进行比较衡量，并对客观方面的工厂所在地的状况、先住后住关系等周边情况进行综合性考虑，从而个别、具体地判定损害的忍受限度，认定损害超过忍受限度时加害行为就是违法的。这种判断违法性的方法就是忍受限度理论。公害程度如超过被害人社会生活上应忍受限度时，被害人即得请求损害赔偿或请求排除、禁止或者防止公害。忍受限度理论的判断取决于各种利益的比较衡量，包括受害利益之性质及其程度，加害行为之态样、性质、程度及社会上的评价，地区性，加害人有无采取最完善损害防止措施，是否遵守公法上排放标准，土地利用之先后关系等。此外，遵守排放标准，只限于不受行政法的制裁，但并不能成为私法上免
8、除责任的理由；污染行为的公共性、场所的常规性、先住关系，被告采取了“最妥善的防治措施”也不能成为私法上的免责事由。另有文献介绍，日本环境侵权损害侵权责任的构成，需有故意或者过失。日本目前判例采取了承认被告的高度预见义务、结果回避义务的立场。3德国的环境侵权损害赔偿责任德国理论界根据环境侵权损害赔偿责任产生的基础将之分为三类：以容忍为前提的牺牲性责任、危险性责任和一般侵权责任。牺牲性责任牺牲性责任的基础是民法典第906条和联邦公害防治法第14条的规定。根据前者的规定，土地所有人对于来自邻地的煤气、蒸汽、臭气、烟尘、煤烟、热气、噪音、振动及其他类似影响对其土地的侵害，如果该侵害不妨害其对土地的利用
9、，或者妨害并非重大，不得禁止。即使是重大妨害，若重大妨害系因按当地习惯的使用方法使用他人土地而引起，并且采取防护措施在经济上不可行，也不得请求排除侵害。在此情况下，所有人应忍受侵害，当侵害超过邻地所有人所应忍受的必要限度时，可以要求适当的金钱赔偿。根据联邦公害防治法第14条的规定，许可证一经发出，即不得以防止邻地对自己土地产生的不利影响为由，依据私法请求权要求停止设施的运营，只能要求采取排除不利影响的防护措施。在采取防护措施有技术障碍或者经济上不可行的情况下，权利人只得容忍，但可要求赔偿损失。联邦公害防治法系公法，在立法上排除私人请求权，代之以金钱赔偿。该做法的好处在于，企业可以信赖行政机关的
10、许可，安心建设该设备，而不必担心私人提出排除妨害请求权影响其生产。危险责任依德国民法学家的观点，德国法上的危险责任属于无过失责任的一种。在环境侵权赔偿领域，适用危险责任的法律主要有：水管理法第22条关于污染水源的行为人的危险责任；原子能法第25条关于核设施的持有人对于核设施引发的损害所承担的责任：联邦矿山法第114条关于企业主对于企业开采活动造成人身伤亡或财产损失承担的赔偿责任；责任法第2条关于设备持有人对于经由传导设施、管道设备或者输出能源或原料的设备而产生的电、煤气、蒸气或液体致人死伤或损坏他人财物的赔偿责任；基因技术法第32条关于经营者对于基于其基因技术而生产的生物体的特性造成他人死亡、
11、伤害或者损坏他人财物应负的赔偿责任；环境责任法关于设施特有人对于96种危险设施引起他人死亡、身体受伤或者物质受损所应承担的责任。一般侵权责任这类环境侵权损害赔偿的法律依据为德国民法典第823条关于一般侵权行为的规定，依此规定，行为人故意或过失造成他人人身或财产损害应承担赔偿责任。德国民法典第823条仅在受害人不能依照危险责任法，或不能依据德国民法典第906条获得赔偿时才适用。那些无法按照第906条第2款第2句获得补偿的损失，例如，健康损失或动产的损失，可以依据第823条第1款或环境责任法获得赔偿。虽然环境责任法第1条的损害赔偿仅限于特定的设施造成的人身或物的损害，但是，它不以过错为前提，而且在
12、环境责任法第6条中规定了因果关系推定，主张损害赔偿变得容易起来；同样，在依据第823条所提出的以过错为前提的请求权方面，司法实践也减轻了受害人对排放损害的证明责任。如果超过了行政法上的标准值，例如技术性管道的通风标准，法院就推定因果关系成立。在德国联邦普通法院第五法庭VZR 76/93一案，原告主张，被告造纸工厂于夜间经常制造超过45分贝的噪音，请求被告于夜间22时至翌日6时止，不得发出超过45分贝的噪音而干扰原告承租之建地。上诉审法院认为，认定噪音损害是否重大，原审法院系依据联邦噪音管制标准中，管制营业及工业设备噪音之标准为判断标准。若被告制造之噪音未逾越法律或法规命令所订之界限或标准值时，
13、通常即无重大之损害，上开德国法院之判决，对于噪音公害是否造成重大损害，系以联邦噪音管制标准作为判断标准。本文观点确定环境侵权行为是否应当以违反国家有关规定作为前提，需要考虑以下的因素：1关于环境侵权立法论的几个流行观点污染环境的都是企业，排污者如牛头马面般可憎，无需考虑排污者的任何利益。现实生活中，不只是企业才是排污者，每个人都是排污者。污染是现代生活不可避免的代价，正如交通事故是现代交通工具的代价一样。彻底根除交通事故，必须同时放弃现代交通，同样，彻底消除污染，必须放弃现代生活。其实，不仅仅是现代生活，人类出现后，污染就出现了。关于环境侵权行为世界各国统统都施行严格的结果责任或者无过错责任。
14、就上述日本和德国情况来看，并非如此。国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界线。首先，就现有文献看，此观点何以成立，未见详细论述；其次如果只是收取排污费的标准，那么这样的标准并非是民法通则第124条中“保护环境防止污染的规定”。下文对此有更为详细的讨论。笔者认为，这几个流行观点都是值得商榷的。2侵权法的基本问题侵权法最基本的问题在于处理行为自由与他人权利保护的关系，侵权法的各个组成部分都是在行为自由与权利救济之间加以权衡。此点在环境侵权领域也不例外。3是否所有的环境侵权损害都要承担责任在侵权法上
15、，有损害才有救济，但是，并非有损害就有救济，即并非所有造成损害的行为都要承担责任。在过失责任的情况下，如果行为人没有过失，则对损害不承担责任；因为不可抗力造成的损害，行为人可以免责；受害人与有过失时，行为人不需要承担全部损失赔偿责任；第三人造成损失时，行为人不承担赔偿责任。在环境侵权的场合，存在特殊情况，由于环境污染与人类生产生活如影随形，每个生产者、每个人在进行正常生产、生活时都可能给他人带来外部性，因此，如果严格贯彻有损害即有赔偿的原则，每个生产者、每个人只要从事生产、生活就要承担对他人的责任。这种制度安排过分强调了权利救济，过分忽视了行为自由。这样的世界，并非我们想要的理想世界。因此，在环境侵权领域，不是所有的损害都可以获得赔偿。在这样的意义上，上文提到的中国民法典草案建议稿草案第1606条第1款的规定，采严格责任、无过错责任或者结果责任认定侵权行为人的责任，就是不妥当的。4必须有某种标准对排污行为进行划分，区分构成环境侵权的排污行为与不构成环境侵权的排污行为，即区分行为人行为自由的区域和他人权利救济的区域。陈聪富教授主张以违法性作为区分的界限。忍受限度理论似乎是一种基本采结果归责主义的理论，但它实际上通过对损害结果是否超过忍受限度的限制来实现行为自由与权利救济的平衡。在衡量损害结果是否轻微的
