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1、培训资料一、劳动争议仲裁概论二、劳动争议仲裁的证据规则三、劳动合同的签订、履行过程中应注意的问题四、对最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）有关条文的讲解五、当前劳动争议处理实务中的热点、疑难问题六、用人单位如何避免发生劳动争议的对策 一、劳动争议仲裁概论劳动争议仲裁是劳动争议仲裁委员会处理用人单位与劳动 者之间争议的一种准司法行为， 是用人单位与劳动者双方维护自 身合法权益的一种法律救济方式， 也是劳动争议进入法院诉讼程 序的前置渠道。劳动争议仲裁具有如下特征：1、它体现了 “三方机制”。劳动争议仲裁委员会是由劳动保 障行政部门、 工会部门以及政府指定的经济综合管理部门
2、等三家 部门的代表所组成的。 “三方机制”可以说是劳动争议仲裁的核 心和生命线。2 、它是一种法律救济方式。 权利救济的方式分为私力救济 和公力救济。 而公力救济方式包括法律救济方式和非法律救济方 式，例如企业劳动争议调解委员会、 区域性调解组织都是非法律 救济方式，而法律救济方式则能起到最后一道保护屏障的作用， 是解决争议的终极方式，劳动争议仲裁就是一种法律救济方式。3 、它是一种准司法行为。 当事人对发生法律效力的仲裁调 解书和仲裁裁决书， 应当依照规定的期限履行自己的义务。 如一 方当事人不履行义务， 另一方当事人可以直接到人民法院申请强 制执行。这说明生效的仲裁调解书和仲裁裁决书对于劳
3、动争议的 当事人具有法律的约束力。4、它是进入法院诉讼的前置渠道。 劳动争议欲进入司法程 序，必须经过劳动争议仲裁部门的处理， 这是我国劳动仲裁体制 的一大特色。劳动争议案件与普通民事案件存在以下几点区别：（一）历经的程序不同。劳动争议案件实行仲裁前置，目前是 一裁两审”制，当事人对仲裁裁决不服的，可以在收到仲裁裁决书之日起十五日内向人 民法院起诉；而普通民事案件是两审终审”制。由此可见劳动争议案件持续的时间较长，有些工伤争议往往持续一年多的时间。（二）所适用的法律法规不同。劳动争议案件所适用的法律、法规、规章以及各种规范性文 件较多，而且政策文件的变化也较为频繁， 因此造成目前许多用 人单位
4、对政策文件的内容不知晓、 不熟悉，这样的状况造成了目 前许多用人单位不及时掌握最新劳动政策的局面。（三）劳动争议案件体现了很强的人身性。普通民事案件的人身性不突出，往往可以由特别授权的委托代理人直接参加庭审活动， 无须当事人本人到庭； 而劳动争议案 件由于人身性比较强， 委托代理人即使是经当事人特别授权， 但 在客观上委托代理人对劳动关系存续期间用人单位与劳动者权 利义务的发生并不清楚和了解，因此往往需要当事人本人直接到庭进行陈述，阐明情况，仲裁员方能查清案件的事实情况。（四）当事人在仲裁过程中的权利义务不对等。与普通民事案件不同，劳动争议案件当事人在生产经营中体 现了管理者与被管理者关系，双
5、方在劳动关系中的地位不平等， 因此为了保护劳动者弱势群体，在仲裁过程中体现出举证责任的不对等，使用人单位承载更多的举证责任，以保护劳动者的合法权益。（五）仲裁处理的周期短，往往以调解等其它方式结案。 仲裁审理的期限一般是六十天， 最长不超过九十天。 而普通 民事案件简易程序是三个月， 普通程序则是六个月。 尽管仲裁双 方有时矛盾比较尖锐，但经过仲裁员查明事实后通过充分协商， 往往能以调解、撤诉等其他方式结案。二、劳动争议仲裁的证据规则 以前在劳动争议仲裁过程中，只有证据，而没有证据规则。2002 年 4 月，江苏省劳动争议仲裁委员会下发了 关于印发 江 苏省劳动争议仲裁证据审核暂行规则的通知
6、，在劳动争议仲 裁中确立了证据规则的概念。 这是借鉴民事诉讼中证据规则的原 理，发挥证据在仲裁审理过程中的最大效能和作用， 合理运用证 据规则分配双方当事人的举证责任， 保证依法、 公正处理劳动争 议。在证据规则中，用人单位要特别注意的是：1、根据证据规则，因用人单位作出开除、除名、辞退、解 除劳动合同、 支付劳动报酬、 计算劳动者工作年限等决定而发生 劳动争议的， 由用人单位负举证责任。 包括用人单位对于是否通 知劳动者终止劳动合同或续订劳动合同也都涉及举证责任的问 题。2、根据证据规则，因用人单位未按照劳动合同约定支付劳 动报酬或者提供劳动条件， 劳动者提出解除劳动合同而发生劳动 争议的，
7、由用人单位负举证责任。3、根据江苏省工资支付条例的规定，用人单位应当建 立劳动考勤制度， 书面记录劳动者的出勤情况， 每月与劳动者核 对并由劳动者签字。 因此用人单位对于劳动者的出勤情况也负有 举证责任。三、劳动合同的签订、履行过程中应注意的问题（一）劳动合同的签订1、签订劳动合同的必要性。江苏省劳动合同条例（以下简称合同条例）第三条规定， 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务 的协议。因此用人单位与劳动者建立正常的劳动关系，就应当与劳 动者签订劳动合同。合同条例第九条明确了劳动合同的形式要件 为书面形式。省高院20044号文即关于审理劳动争议案件若干问题的意见 第19条
8、对事实劳动关系的构成条件进行了具体阐述，即用人单位与 劳动者虽然没有签订劳动合同，但是 劳动者向用人单位提供劳务 并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬 的，应认定双方形成事实劳动关系。还要强调一点，就是劳动者和口 用人单位都应具备合同条例规定的主体资格。合同条例对此种事实劳动关系的处理体现了对用人单位的 惩罚性。如:（1）劳动者可随时提出终止双方的劳动关系，而无 需提前三十天书面通知用人单位。这一点就比法定的辞职条件宽 松。（2）用人单位提出终止劳动关系的，一是需要提前三十天以书面形式向劳动者提出， 二是需要支付劳动者经济补偿金，该经济补偿金不封顶。2、签订合同的时间。合同条
9、例第九条规定，劳动合同应当在劳动者第一个工作 日之前以书面形式订立。劳动者不愿签订劳动合同的，用人单位不 得录用。这一条表明两点内容，一是劳动合同的形式要件为书面，这在 前面已经提到了。二是合同要在劳动者第一个工作日之前签订，这 是强调合同签订的时间性，一定要在劳动者实际履行劳务之前。在 实践中用人单位将不签订劳动合同的责任推卸给劳动者，是没有道 理的。3、书面合同的交付情况。合同条例第十条其中规定，用人单位应当自劳动合同签订 或者鉴证之日起五个工作日内将文本交付劳动者本人，不得扣押。 这一条强调了合同在签订或鉴证之后一定要在法定期限内将合同文 本交付给劳动者。实践中，我们遇到许多申请仲裁或到
10、劳动监察部 门举报投诉的情形，都是用人单位没有履行这一交付合同文本的义 务，从而导致双方争议的发生。4、关于服务期的规定。合同条例第十五条是关于服务期的规定， 这是一个创新， 以前没有规定。许多用人单位尤其是外资企业在合同条例施行之前，已在实际操作中与劳动者签订了服务期协议或在劳动合 同中约定了服务期的条款。合同条例第十五条对于服务期约定的条件明确作了规 定：出资招用、培训或者提供其他特殊待遇，可以约定服务期。 其实服务期的约定， 前提是看用人单位有无给劳动者提供特殊待 遇，落脚点在“特殊”两字上。例如出资招用、出资培训、提供住房、购买汽车等。用人单位可以直接在劳动合同的服务期条款 或通过另行
11、签订的服务期协议中明确劳动者违反服务期约定的 违约责任，以便对劳动者有相应的制约。5、商业秘密的保护。合同条例 将原劳动部关于企业职工流动若干问题的通 知（劳部发1996355 号）规定的用人单位可以与知悉商业秘 密的劳动者签订保密协议或约定保密条款以及对于解除劳动合 同的提前通知期和经济补偿写进了条文。用人单位应注意的是， 劳动者所知悉的商业秘密一定要同时 符合以下四个要件 （反不正当竞争法第十条第三款加以规定）:A、不为公众所知悉；B、能为权利人（即用人单位）带来经济利益；C、具有实用性；D、经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里尤其要注意的是商业秘密的第四个要件，即经用人单位采取
12、保密措施的技术信息和经营信息。有些用人单位口头上重视技术信息和经营信息的保密工作，与员工签订保密协议或在劳动 合同中订有保密条款来设置保密义务，而在生产经营中却根本没有采取应有的保密措施，使单位的普通员工都能接触到所谓的“技术信息和经营信息”，则这种“技术信息和经营信息”根本不能作为权利人的商业秘密加以保护。这种例子已有人民法院的判例为证。务必请用人单位注意。不超过六个月的提前通知期是对劳动者提出解除劳动合同 的一种特殊限制，劳动法第三十一条和劳动合同条例第 三十三条第一款都只规定劳动者辞职只需“提前三十日”书面通知用人单位。而由于劳动者负有保密义务后，用人单位就可与劳动者在保密协议或保密条款
13、中约定不超过六个月的提前通知期。用人单位可以在保密协议或保密条款中约定一旦劳动者提 出解除劳动合同时，劳动合同中原来约定的工作岗位也作相应变 更，劳动者可被用人单位调配到接触不到商业秘密的岗位工作， 使提前通知期能起到 “脱密期”的功效。这也是用人单位应加以 注意的，在签订保密协议或保密条款时一定要考虑周密，这也是预防纠纷发生和对劳动者的制约。另外商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的 内容自行失效。6、竞业限制的规定。合同条例第十七条是关于竞业限制的规定，也是以往劳动法律、法规所没有规定的。 原劳动部关于企业职工流动若干接加以约定； B、可在保密协议中进行约定。设置竞业限制条款需做
14、到权利义务的对等，在劳动者承担竞业限制义务的同时，用人单位应给予劳动者一定的经济补偿，标准是年经济补偿额不得低于劳动者离开用人单位前十二个月从 用人单位获得的报酬总额的三分之一（简称为前十二个月全部收 入的三分之一）。如只有竞业限制的约定， 而没有经济补偿的约定， 该竞业限 制约定是不能对离职的劳动者产生约束力的。至于经济补偿如何支付，合同条例没有具体规定，我认为可以由双方在协议中 自行协商约定。而且在设置了竞业限制条款以后， 就不得再给劳动者设置解 除劳动合同的提前通知期，即竞业限制与提前通知期不能并用， 只能选择其中的一种。（二）劳动合同的履行1、合同效力的认定合同条例 第十九条、第二十条
15、是对劳动合同的无效、变 更或撤销作出的相应规定。赋予了劳动争议仲裁委员会和人民法 院有权确认劳动合同的效力及变更或者撤销劳动合同。2、合同的中止履行问题。合同条例第二十六条是关于劳动合同中止履行事由的规 定。劳动合同中止是指当事人在履行劳动合同过程中由于法定或 者约定的情形出现，在一定时间内相互不承担合同约定的权利义 务的状态。共分为四种情形：(1) 经双方当事人协商一致；(2 )劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；(3) 发生不可抗力致使合同暂时不能履行的；(4) 法律、法规规定或者合同约定的其他中止情形。劳动合同中止期间，当事人之间的权利义务停止， 用人单位 可以办理社会保险帐户暂停结算(封存) 手续，期间不应计算为 劳动者在同一用人单位的工作年限。在中止情形消失后，不需要再延长合同期限， 只要在原合同 期限中扣除中止的时间即可，特别法有规定的，按照特别法的规 定执行。3、合同的变更。劳动合同条例第二十七条是关于变更劳动合同程序的规 定。该条明确变更劳动合同应当采用书面形式。另一方当事人未在规定期限内作书面答复的，视为不同意变更劳动合同。合同变更的事由分为两类：一种是由主观方面的因素引起 的，只要双方
