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1、-论涉外商事案件中的几个程序问题及对策宋海萍 袁荷刚追求公正是审判工作的灵魂和生命，是司法工作的终极目标。程序公正和实体公正构成了司法公正的全部涵。不重视程序而只体的公正违背司义的真谛和要求。在向来有重实体轻程序传统的我国，在参加WTO、经济日益全球化、一体化的形势下，程序公正更具有重大现实意义。一、涉外商事审判中的程序公正涵程序是指司法活动的规则，公正是指公平与正义，司法程序公正包括程序制度本身的公正和审判人员对公正程序的遵守。程序公正通过对法官中立、当事人平等、程序参与和程序公开等原则的贯彻得以实现。公正的程序可以增加法院审判工作的透明度和当事人对诉讼结果的可预见性，可以保障审判活动的稳定
2、性，可以节约司法资源、降低司法本钱、提高实体裁判结果的公信力。程序公正是实现实体公正的前提和保障，缺乏程序公正，仅靠审判人员的良知和法律技能经常实现最大限度的实体公正是难以想像的。遗憾的是，至今仍有很多从事司法审判工作的人员缺乏程序公正的观念或程序公正的观念非常冷淡，致使有法不依、错案率高、效率低下，严重制约了我国司法活动的公正。程序公正在西方法域早已深入人心，他们对程序公正的追求甚至超过对实体公正的追求，在他们看来，通过非正义的程序取得的实体结果不应当被认定为正义。因此，涉外商事(含港、澳、台)审判中必须重视、加强和培养程序公正理念，以提高我国司法公信度，这也是WTO规则的在要求。以我国目前
3、的状况，涉外商事审判工作显然与改革开放进一步深入的形式与进一步改善提高我国司法形象的需要有较大差距。因此，重视涉外商事审判程序问题，提高涉外商事审判程序公正，显得更为重要和迫切。二、涉外商事审判程序中的假设干问题及对策(一)、管辖问题司法管辖权是司法领域国家主权的重要表达，是国际关系中十分敏感的一个问题，如果行使不当，则要么损害我国司法主权，要么损害港、澳、台地区的独立司法权，损害大陆与外国及港、澳、台的关系，影响“一国两制体制的推进。因而，我们在行使司法管辖时，应慎之又慎，严格依照法律的规定正确行使司法管辖权。目前，在案件的管辖上普遍存在以下问题：1、或出于地方保护主义目的，尽可能的争取对涉
4、外案件的管辖权，甚至滥用管辖权;或出于对涉外案件的复杂性和困难的担忧，存在一种甩包袱的心里，进而拖延立案，推卸甚至无故放弃管辖权。2、由于对有关事实和法律把握不准确而错误行使或放弃行使管辖权。3、对入世后，出现的区际法律冲突问题无所适从。为解决上述问题：1、要坚持维护国家主权的原则，依法积极受理涉外及涉港、澳、台案件。符合法定起诉条件的，应当及时予以立案。2、要进一步更新观念。我们在审理涉外案件中要进一步树立公平观念。WTO规则强调的非岐视待遇、国民待遇原则同样适用于同为WTO成员的港、澳、台，要充分认识在司法领域中贯彻公平理念的重要性，做到在审理各类涉港、澳、台纠纷案件中对港、澳、台当事人一
5、事、不偏不倚，平等地保护各方当事人的合法权益。3、要进一步加强学习，作好案件的识别工作。参加WTO后，审判人员面临的学习和研究本国法、WTO规则和国际惯例的任务更加繁重。4、充分尊重当事人对争议解决方式的选择。当事人对其特定商事争议协议法院管辖或提请仲裁，不仅为我国法律所许可，也是世界各国通行的做法，人民法院应当尊重当事人的选择。当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁协议的，人民法院不予受理。如果一方当事人对仲裁协议的效力有异议要求人民法院予以审查，人民法院应予受理，受理后严格依据法律规定确定其效力，不得随意否认协议的效力。当事人协议选择外国或港、澳、台法律管辖的，只要其约定不违反我国法律关
6、于专属管辖的规定，人民法院应当认定协议管辖有效。如果协议违反我国法律关于专门管辖或级别管辖的规定，则不要轻易认定无效，而应当通过移送或者指定管辖的方法予以变通。使当事人的真实意愿得以实现。5、依法积极解决管辖权冲突，正确行使管辖权。由于涉外案件的特殊性和复杂性往往会导致司法管辖权的冲突，我们既要积极行使司法主权，又要防止狭隘民族主权和地方主义，尊重他国的司法主权和港、澳、台地区的司法权。具体而言，应依照?民事诉讼法?第二百四十三条规定确定管辖法院，积极行使管辖权。同时，要充分注意并考虑是否存在排除我国法院管辖的因素，以免造成与他国司法主权或港、澳、台地区司法权的冲突。6、针对各地法院对涉外案件
7、执法标准和尺度的不同，以及审判力量、素质的不均衡现象，为了应对入世的新形势，更好地保护外国及港、澳、台当事人的合法权益，最高人民法院已作出对涉外(包括港、澳、台)案件实行集中管辖的决定，应严格遵照执行。(二)、诉讼主体资格审查问题审查诉讼主体资格是人民法院审理涉外商事案件的首要环节，是整个审判活动的根底。在涉外商事案件中，主体资格审查包括主体身份的审查、利害关系审查和主体诉讼行为能力的审查。在立案时如对诉讼主体资格审查不严，就可能因主体不合格导致已经开场的审判工作前功尽弃;在审理过程中如对诉讼主体资格审查不严，则可能“冠戴，造成实体权益承受主体的错乱，不仅不利于对当事人合法权益的保护，有时甚至
8、会造成对实际权利人的侵害，而且造成司法资源的极大浪费，严重损害审判工作的严肃性和我国司法工作的国际形象。1、作好对诉讼主体身份的审查工作。对国(地)诉讼主体资格的审查，经过几十年的司法实践，已经成熟。如果诉讼主体为公民的，出示件并提交的复印件附卷备查;诉讼主体为法人单位的，则应在出示法人件的同时提交该证件的复印件和法人代表证明书;诉讼主体为其他组织的，应出示有关证件并提交该证件的复印件和负责人证明书。由他人代理诉讼的，还应审查代理人的身份、代理人是否有委托人的书面授权，以及授权的具体容，对于不具有“代为起诉特别授权的代理人递交的起诉材料，应告知代理人补办“代为起诉的特别授权，不能补办的，告之由
9、原告本人亲自递交起诉材料，对于代理人不能补办特别授权、原告(法人单位或其他组织的为法人代表和负责人)本人又拒不到场的，不予受理。对于来自他国或港、澳、台地区的诉讼主体，应当如何审查其真实性，以前，我国法律规定并不明确。在最高法院?关于民事诉讼证据的假设干规定?出台之后，结合已有规定，应当说这一问题已十清楚确。对于形成他国或港、澳、台地区的用于证明当事人主体资格及授权委托书等材料，根据该规定第11条，应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，方能根据这些材料对其主体资格作出认定。对于形成于港、澳、台地区的上述材料
10、，亦应当履行相关的证明手续。2、要审查原告是否与本案有直接的利害关系。依照?民诉法?第一百零八条的规定，“有直接的利害关系是原告主体拥有诉权的必要条件，如果原告与案件没有直接利害关系，应耐心地做好解释工作，原告坚持起诉的，已经受理的，应驳回起诉。3、要审查原告是否具有诉讼行为能力。对于原告不具备诉讼行为能力的，应告之由其法定代理人决定是否起诉，如法定代理人决定起诉的，由法定代理人代为进展诉讼。具体到港、澳、台三地，办理公证和认证的法律依据和机构则有所不同。对于来自港、澳地区的上述证明材料，应根据1995年2月22日司法部令第34号发布的?中国委托公证人()管理方法?进展公证并经中国法律效劳()
11、加章传递确认前方能使用。对形成于地区的上述证明材料，应由公证部门予以公证，并根据?两岸公证书使用查证协议?、?海峡两岸公证书使用查证协议实施方法?以及司法部1993司发函247号答复的规定经过必要的认证程序后才能被我国认可。(三)、送达问题诉讼文书的送达是法院裁判的前提，它直接关系到当事人的诉讼权利能否得到保护，司法是否公证以及有关涉外商事判决在域外能否得到成认及执行。涉外商事案件在送达上的问题是送达难。目前送达难主要表现为：首先，涉外案件中，当被告一方为涉外、涉港、澳、台企业、组织或个人，并且在中国大陆境既无住所也无代表机构、分支机构或业务代办人时，无法直接送达，只能按?民诉法?的有关规定进
12、展送达，程序非常繁琐，送达的时间难以掌握，造成案件审理时间普遍较长;其二，对于向涉外当事人送达的诉讼文书的种类、格式、有关期限等规定不十清楚确具体，在审判实践中不同法院、不同审判人员的具体操作不统一，这种现象有损法院在涉外审判中的权威和形象;其三，由于送达较为困难，一些法院和审判人员产生了为难和怕麻烦情绪，在审判中降低了要求，一旦无法直接送达就一概采取公告送达方式，而不是按照?民诉法?规定的方式和顺序进展。其四，在通过司法协助或外交途径送达时，对诉讼文书需提供英文译本或其他外文译本。在审判实践中，对通过外交途径委托送达的法律文书的翻译应由哪级法院负责、何种机构进展翻译、译本应否加盖法院公章等问
13、题，相关法律规定不明确，各法院掌握的标准和尺度也不尽一样，造成了一定程度的混乱。总之，送达问题已成为影响涉外商事案件审判效率，影响当事人合法权益，制约涉外商事审判工作的重要因素。针对上述问题，总结以往经历和教训，我们认为应从以下方面着手解决：1、在进展送达时，要严格按照?民诉法?第247条规定的方式和顺序进展。如果受送达人是涉外企业、组织或个人，其在中国大陆设有代表机构、分支机构、业务代办人或委托有权代其承受送达的代理人，可以向上述机构或人员直接送达。对港、澳地区的当事人可以用双挂号的形式邮寄送达或根据最高法院关于地与、澳门特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排所规定的程序送达。对于无
14、法直接送达和邮寄送达的方可使用公告送达。公告必须在?人民法院报?或省级以上对外公开发行的报纸和人民法院公告栏同时登载公告。在实践中应尽量防止滥用公告送达，以免损害涉外当事人应诉和辩论等诉讼权利。但对当事人的送达，由于情况非常特殊，相关法律法规较少，更难以送达，大量文书是采用公告的方式送达。2、对于与我国签订了司法协助协定的国家进展有关法律文书的送达，根据最高人民法院?关于执行中外司法协助协定的通知?(法办发19883号)，由请求法院提出请求文书和所附文件，经各省高级人民法院审核后转报最高法院，由最高法院审核并译成外文，连同中文的请求文书和所附文件一并转司法部，再由司法部转递缔约的外国一方;对于
15、未与我国签订司法协助协定的国家而通过外交途径进展法律文书送达时，根据最高人民法院、外交部、司法部?关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书假设干问题的通知?(外发198647号)，委托法院须出具委托书并由各省高级人民法院对所送的法律文书进展审核，委托书和所送法律文书须附有委托国家文字或该国同意使用的第三国文字译本，再由外交部领事司负责转递。但该译本应由谁负责，法律规定不清。我们认为，可参照最高法院关于对签订有司法协助协定国家的规定精神办理，即也由各高级法院报最高法院，由最高法院翻译成外文。翻译文本是否加章问题由最高法院决定。3、从有利于维护受送达人诉讼权利及合法权益，有利于诉讼的
16、角度出发，大胆改革，积极拓宽送达途径，提高送达效率。在审理涉外商事纠纷案件中，可以适当借鉴海事诉讼特别程序规定的送达方式，如：向要送达人委托的诉讼代理人送达;向受送达人在我国领域设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达;通过能够确认收悉的基他适当方式送达;留置送达等。应积极尝试其他的送达途径和方式，如 送达、电子送达、通过专业发布公告送达等等。4、加强受理，统一制定相应的涉外案件送达操作规程和涉外案件文书格式，及时通报案件审理的有关动态，以保证涉外案件执法的统一性。(四)委托代理问题在审判实践中，对于涉外当事人委托代理人问题，许多审判人员往往只注意委托律师时只能委托中国律师的规定，而对其他代理人的身份、应诉代理资格、授权委托书的效力和代理权限等审查不严，给法院审理、执行工作增加了难度。对此在审判中应注意
