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1、浅谈我国内部行政行为的救济 肖进中* 肖进中，（1979，9）男，湖北孝感人，山东工商学院法学院教师。 张建* 张建，（1981，6）男，山东菏泽人，山东工商学院法学院教师。*（山东工商学院 山东 烟台 264005）摘要： 行政机关的内部行为涉及广大公务员的切身利益，而我国目前的救济制度，无法切实保障公务员的合法权益。如何完善对内部行为的监控和救济，是我们关注的问题，笔者从现实和理论角度来分析对于内部行为救济的相关问题关键词: 内部行为 人事行为 特别权力关系 一、内部行为救济的历史沿革与现状内部行为是指行政机关在行政组织内部和对国家公务员（以下简称公务员)所实施的不直接涉及行政管理相对人权
2、益的行政事务管理行为。内部行为之“内部性是指决定的作出主体与承受主体之间具有行政隶属关系，两者即使没有编制上的隶属关系,也应有领导与被领导或监察与被监察的关系。内部行为可分为两类，第一类为工作性质的，如上级行政机关对下级行政机关的命令、指示、批复等，不涉及具体相对人的权益；第二类为人事性质的，如行政机关对其工作人员的奖惩、任免、考核、调动等，直接涉及公务员的权益,在我国一般称其为 “人事行为,公务员作为行政机关的相对一方，与行政机关发生法律关系。在我国，内部行为被排除在行政复议和行政诉讼之外， 行政复议法第8条；中华人民共和国行政诉讼法12条，内部行政行为是一个学理概念而非法律概念。行政法学界
3、一般将行政诉讼第12条列举的“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”视为内部行政行为，并因此总结出内部行政行为不能提起行政诉讼；1999年最高人民法院关于执行若干问题的解释第4条。行政系统内部的行政救济是其主要救济途径.学界呼吁，公务员同样可能受到行政机关的违法或不当侵权，应注重公务员的行政救济内部行政救济。“内部行政救济是行政机关内因内部行为违法或不当而发生的救济，主要处理行政机关与所属公务员之间的权益纠纷，目的在于维护公务员的合法权益.” 笔者认为目前在内部不存在行政行为,除非扩大行政行为的概念，所以“内部行政行为”应暂时为“内部行为”。杨解君、温晋锋：行政救济法，南京大学出版社1
4、997年版，第24页。 我国内部行为的救济在建国后可追述到1957年,国务院发布了国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定,确立了公务员不服行政处分的救济制度.这个规定至今仍然有效，当然这里所指“复议”应理解为向处理机关“申请复核”之意。奖惩暂行规定所确立的人事行政救济的范围限于行政处分,但在其后的法制受到严重破坏、法律虚无主义盛行的年代里，奖惩暂行规定的规定也就形同虚设。党的十一届三中全会后,我国的民主、法制建设才真正迈上发展的轨道。1993年国家公务员暂行条例颁布施行，该条例规定涉及特定公务员权利义务的人事行为，都可受行政救济，其中对行政处分决定不服的,可以向行政监察机关申诉,对于行政
5、机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为，可向上级行政机关或者行政监察机关提出控告.至1997年中华人民共和国行政监察法颁布,1990年实施的行政监察条例同时废止。中华人民共和国行政监察法规定了对于行政处分、监察决定以及监察建议的救济。同年，人事部发布了人事争议处理暂行规定，为公务员因行政机关在录用、调动、履行聘任合同发生争议时提供了可以向人事仲裁委员会申请行政仲裁的途径。从上述法律、法规的规定可见：1、影响到公务员个人权利义务的行为都有一定的救济途径。行政处分、监察决定、监察建议都有明确的救济规定，而依据国家公务员暂行条例第八十一条第一款和第八十二条第一款,对涉及国家公务员的人事处理决定以及行政
6、机关及其领导人员侵犯国家公务员合法权益的所有行为都在救济范围之内。2、救济的途径。(1)对于行政处分:奖惩暂行规定规定对于行政处分既可向原处理机关申请复核也可直接向上级行政机关申诉；公务员暂行条例规定对行政处分决定不服的，可以向原处理机关申请复核或者向同级人民政府人事部门申诉,还可以向行政监察机关申诉；监察法规定行政处分决定不服的，可以向监察机关提出申诉;奖惩暂行规定与公务员暂行条例相比,前者还规定了对行政处分可以直接向上级行政机关申诉，因为前者的效力高于后者，故对于行政处分，其救济途径为:可以向原处理机关申请复核或者向同级人民政府人事部门申诉，向行政监察机关申诉,还可以直接向上级行政机关申述
7、.（2）对人事处理决定不服的，可以向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉;对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为，可向上级行政机关或者行政监察机关提出控告；（3)监察决定向作出决定的监察机关申请复审，对监察建议有异议的，向作出监察建议的监察机关提出；（4）人事争议处理暂行规定又为公务员因行政机关在录用、调动、履行聘任合同发生争议时提供了仲裁途径。3、时限.奖惩暂行规定规定公务员要求救济的时限为一个月,国家公务员暂行条例和中华人民共和国行政监察法规定公务员要求救济的时限为三十日，因监察法的效力高于奖惩暂行规定，故救济时限应统一为三十日.人事争议处理暂行规定规定救济的时限为六十
8、天。国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益而向上级行政机关或行政监察机关提出控告的行为无时限规定。从保护公务员权益.笔者以为其时限应不少于三十日。4、救济名称，救济名称五花八门,及不协调、统一，如“申请复核、“申述”、“控告、“ 申请复审”、“复议”,建议应相对统一救济名称。5、救济的处理。奖惩暂行规定规定：“国家行政机关对于受处分人的申诉，应该认真处理。对于受处分人给上级机关的申诉书，必须迅速转递，不得扣押。”国家公务员暂行条例只规定， 受理国家公务员申述、控告的机关必须按照有关规定作出处理。只有监察机关处理人事行政救济案件有具体明确的规定. 二、现行救济制度的弊端1、保证救济公正
9、的一个重要因素就是救济机构的独立性原则，自然公正原则最基本的要求就是裁判者不能“自己裁判自己,裁判者必须在裁判过程中保持中立。在上述不服内部行政行为的救济途径中,如受理机关为原处理行政机关或上级机关,则违背了“自己不做自己案件的法官”这一自然公正原则，各国的行政机关都具有较强的特权性和封闭性色彩,一般难以自发地进行自我反省，且在某些情况下，上、下级行政机关可能相互沟通，共同损害公务员的合法权益。若受申诉机关为人民政府人事部门或监察部门，由于受申诉机关并不独立于政府，则公正性也难以保证.2、奖惩暂行规定、国家公务员暂行条例与中华人民共和国行政监察法虽然对当事人的救济途径作了规定,但上面的分析可见
10、受理程序语焉不详，受理机关的裁量权漫无边际，受理机关的责任不明确，这难免为搞暗箱操作大开方便之门。由于上述方面的原因，在行政管理中造成了一系列后果：（1）行政系统内部民主氛围不够，家长制作风盛行；（2)广大公务员明哲保身，其履行职责的主动性、积极性没有发挥；（3)反腐倡廉受到影响，集体腐败的“窝案层出不穷；（4)行政效率低下，社会资源严重浪费。 参见欧仁山：我过行政处分救济制度，行政与法，2003年第1期。因此在民主法制机制尚不完备的我国，对于行政内部行为的救济制度，情况并不乐观。三、我国行政诉讼排除对内部行为司法审查的主要原因综观有关国外的内部行政行为救济途径，不外乎行政系统内部的行政救济和
11、司法审查两种.很多国家对于内部行为可以提起行政诉讼，在我国，排除法院对其进行司法审查。行政诉讼法排除对内部行为的审查，理论界认为主要原因为： （一）受到“特权关系”的影响。特别权力关系起源于19世纪的德国，是在自由法治国时期，为了维护君主对官员及军队的统治权而发展起来的理论，后来这一理论逐渐扩张到监狱、学校等行政领域。传统特别权力关系理论认为特别权力关系的范围包含三种类型，即公勤关系、营造物利用关系与特别监督关系。狭义上的公勤关系指行政机关与公务员之间的关系，即行政职务关系。我国公勤关系承袭传统特别权力理论的做法，特别权力关系理论，颇能适合我国之传统背景,我国有着两千年的封建历史，实行特殊的人
12、事制度，即国家对公民、单位对个人、上级对下级居于垄断地位，占据着影响和支配他人命运的有利地盘,所以对特别权力关系接受起来也就很容易。在公勤关系中行政主体对公务员所作出的行为不能提起诉讼。 参见王成栋、刘雪梅：特别权力关系理论与中国行政法，行政法论丛（六）。（二）我国当初的考虑。（1）我国行政系统内部已设有对内部行为的救济机制；（2）由行政机关内部处理有利于保障行政机关及其首长对工作人员的监督；(3）这类内部争议更多地涉及行政纪律和内部制度问题，不便于法院处理；(4)行政诉讼制度在我国起步很晚，经验不足，各项制度还不健全,重点应放在外部行政法律关系方面. 参见姜明安：行政诉讼法学，北京大学出版社
13、1993年版，第129-130页；王学辉主编：行政诉讼制度比较研究，中国检察出版社2004年版，第375-376页。四、对内部救济完善的设想近年来，学术界对行政诉讼受案范围的讨论日渐升温,认为应将内部行为，特别是与公务员的重要权益相关的行为纳入行政诉讼.内部行为究竟是否属于行政行为,目前有肯定和否定两种观点.笔者以为内部行为主要与行政机关自身正常运转有关，不直接影响相对人的权利义务，但内部行为的某些人事管理行为,可“外化为对社会的影响。提高对公务员权益救济的实效，是各级行政机关在依法行政、加强公务员队伍建设过程中应当重视解决的一个重要问题。笔者以为，救济的途径可严格内部救济的程序和责任的前提下
14、,采取两种方法：或借鉴台湾的做法，扩大“行政处分（行政行为)的概念，将一部分内部行为纳入行政诉讼;或仍排除对内部行为的诉讼,但需要健全、完善对内部行为的救济,使救济机关相对独立和公正。(一)严格内部救济的程序和责任。行政救济作为一种法律制度,使救济得以实现需通过一定的程序。公务员寻求内部行政救济的主要途径是申诉（包括申请复核、控告、 申请复审等),法律对这种非复议和非诉讼的救济程序虽有所规定，如中华人民共和国行政监察法对公务员的申诉和复审申请，对公务员的申诉和复核申请都作了比较明确的程序规定、时限规定和责任规定，但从程序的严格性特别是对责任规定的严格性与行政复议和行政诉讼相比，差距就显而易见了
15、.笔者以为，应严格程序，规定更为严格的时限要求，从受理、审理、重新作出裁决直至将结果送达诉讼人，规定更为严格的时限要求，特别是明确并加大对申诉处理的责任，从而增强内部行政救济的及时性和有效性，同时也是行政效率的需要。(二）建立、健全相对独立的行政监察体制和发挥行政仲裁的作用.目前行政监察机关地位低下，既无权威性，又缺乏独立性。（1）可以考虑变双重领导为垂直领导体制.地方各级监察机构仅对其上一级负责。为保证实行垂直领导体制，必须实现行政监察机关在人事权、财政权等方面的独立。（2）监察机关和党的纪检机关应当既坚持独立自主,又注重协同配合的原则。党的纪检机关不应该包办监察工作，赋予行政监察领导班子一
16、定的决策权、指挥权。（3）使行政仲裁机关相对独立和公正，与监察机关和其他内部救济途径相协调。（三）部分纳入司法审查。法院的诉讼救济是公民权益救济中最主要、最为有效的途径，但是将所有的内部行政争议都诉诸法院，则法院可能不堪重负，进而影响案件底审判质量。传统的特别权力关系理论，虽有助于行政秩序之维持及行政目的之达成,但忽视了公务员的基本权利，因此在现代得到了修正。德国学者提出基础关系与管理关系的区分，台湾、日本等都受到了这种理论的影响.特别权力关系中,有关特别权力关系之发生、变更及消灭的事项，为“基础关系”事项，例如：公务员的任命、免职、退休。公行政为达成特别权力关系之目的，所为的其它对行政内部的措施，则为“管
