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1、从我国刑法的首要原则罪刑法定原则来看，许霆的行为并不构成犯罪。一、 罪刑法定原则体现了刑法的核心价值 惩罚犯罪和保障人权是当代刑法的两个基本功能。刑法的司法实践中已充分显现，过分 地强调惩罚犯罪而忽视人权保护，或者相反，都必然伤害刑法的正义价值，甚至可能导致使 刑法丧失合法性而成为“恶法”。因此，如何在惩罚犯罪和保障人权这两个基本功能中，以 恰当地价值判断方法对二者进行妥协而实现兼顾，就显得尤为重要。刑法上的罪刑法定原则 正是有效解决这一问题的重要法律原则，它的基本含义就是“法无明文规定不为罪，法无明 文规定不处罚”。我国刑法第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定 罪处刑；法律
2、没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，这就将罪刑法定原则作为我国 刑法的首要原则，体现了此原则在刑法中的核心价值地位。坚持罪刑法定原则，必然排斥类推制度。所谓刑法上的“类推”即指对刑法条文没有明 确规定为犯罪的行为，司法机关认为需要追究刑事责任的，可比照与该行为最相类似的刑法 条文定罪处罚。刑法上类推适用的本质是对刑法没有规定为犯罪的行为仍定罪处罚，显然这 是对罪刑法定原则的践踏，违背了刑法的核心价值。我国现行刑法也是严格禁止类推的适用 的，禁止把法无明文规定的行为定性为犯罪。二、据罪刑法定原则简析许霆的行为1.许霆的行为是否符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。我国刑法第264 条规定了盗窃罪，
3、最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律 若干问题的解释第一条对盗窃罪做了进一步限定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以 非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。 这就是说，构成盗窃罪，除了在主观方面必须具备“非法占有”的目的外，还必须在客观上 存在“秘密窃取公私财物”的行为，两者缺一不可。从许霆的具体行为看：许霆根据其与银行的协议，向银行申领了银行卡，并按照银行的 规定，持该银行卡向银行的自动柜员机发出取款指令，并输入密码，银行经核对许霆输入密 码无误后，向许霆交付与其输入取款指令相对应的款项。许霆的上述整个交易过程都有银行 的摄像监控和书面交易记录
4、。如果单从客观行为来看，没有在案的证据能证明许霆的客观交 易行为符合“秘密窃取”特征。从许霆行为的主观上来看，本案在案的证据并不能有效排除许霆主观上认为银行对其取 款行为是知晓的。本案在不能排除这一可能性的情况下，如果武断地判定许霆在主观上认为 银行不知晓，而取款的行为就是秘密窃取，显然是缺乏事实根据的。综上，本案中无论从许霆的客观行为上，还是其主观心态上，在案的证据都不能证明许 霆的行为符合我国刑法关于盗窃罪“秘密窃取”的基本特征。故许霆的行为不能构成盗窃罪。 2.从罪刑法定看许霆首次和后续170 次取款行为的差异首先，单纯从客观行为来看。许霆在第一次和后续的170 次取款行为中，均是采用了
5、通 过银行卡并输入密码的方式，要求银行按照他请求的金额支付款项。对此，本案没有证据能 证明，许霆这171 次取款行为在客观表现上有何不同。其次，从主观上看，许霆后续170 次取款时的主观意志状态是“故意”而非“过失”， 主观心态是“恶意”而非“善意”。但是，对于本案裁断的重要问题是，许霆的这种“恶意” 取款行为是否是犯罪。我认为，这必须严格依据罪刑法定原则进行判断，只有刑法明确把这 种恶意取款行为规定为犯罪的，才能对许霆定罪处罚，否则如果刑法没有对这种恶意取款行 为进行具体规定，即使该行为具有一定社会危害性，也必须对其宣告无罪。法院和学者认为 许霆有罪的观点的本质其实就是类推的思想，即认为许霆的恶意取款行为具有一定社会危害 性，主观上认为应当惩罚，因而援引了一个与其行为相类似的法律条文（盗窃罪），对其定 罪量刑。这显然严重违反了罪刑法定原则。综上，从主客观的角度分别对许霆首次取款和其后170 次取款行为的分析，虽然许霆在 首次取款后，主观心态发生了重大变化，导致其进行了后续170 次恶意取款行为。但是，由 于刑法并没有将许霆这种客观上取款行为前后一致，但后续主观心态发生变化的取款行为明 确规定为某种犯罪，且刑法亦不能惩罚“心罪”。因此，许霆的行为不构成犯罪。
