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1、浅议如何认定和规制反垄断法中的滥用市场支配地位【摘要】 市场经济下,反垄断法是维护竞争秩序、规范市场行为的基本法，在西方市场经济国家被誉为“经济宪法”、“经济基本法”或“自由公司的大宪章”。在整个市场经济法律体系中具有举足轻重的地位。制定反垄断法，运用法律克制垄断、增进和保护竞争便成为现代国家,特别是市场经济国家推动经济发展的重要措施之一。目前世界上已有一百多种国家制定了反垄断法，无论是发达国家,还是发展中国家,都越来越注重反垄断法在经济生活中的重要调控作用。【核心词】反垄断法;市场支配地位;滥用市场支配地位反垄断法的三根基本支柱是严禁滥用支配地位、控制联合限制竞争行为和控制经济力量过度集中。
2、其中，对占有市场支配地位的公司及其行为进行监督控制，是世界各国反垄断法的一种重要实体领域,是反垄断法的核心内容之一。笔者拟对滥用市场支配地位的认定和规范谈谈自己粗浅的结识。 一、市场支配地位 市场支配地位(Maket Doinate Position ）,又称市场控制地位，德国、欧共体等对其的定义为:公司或公司联合组织在市场上所达到或具有的一种状态，处在该状态的公司或公司联合组织在有关的产品市场、地区市场以及时间市场上,拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力 。美国反托拉斯法使用的概念是“垄断力（onopoly Poer)”或“市场支配力（aketPowe)”；日本严禁垄断法使用的相应
3、概念是“垄断状态”;国内台湾的公平交易法使用的概念是“独占”。不同国家对此有着相似的结识:某个经营者或数个经营者在特定的有关市场上占有一定限度优势或强势,可以凭借这种势力“控制”或“支配”市场，进而对该市场上的竞争产生重大的影响 。 市场支配地位具有多种体现形式，重要涉及如下几种：独占(nooly）、准独占（quasi-Monopoly)、绝对优势(Sufficet Marketoinanc Powe)和寡占（(Oigoplytatio)等。对于市场支配地位的界定，西方国家曾讨论过不同的原则,如市场成果方案、市场行为方案和市场构造方案等 。其中市场构造原则以市场份额为核心,具有很强的操作性,成
4、为界定市场支配地位的核心原则 。但市场份额只能阐明公司当时的竞争实力,而不能拟定公司后来的市场地位。对有关公司与否具有市场支配地位的判断，应建立在对公司的财力、公司垂直联合的限度和市场行为等有关因素进行共同评价的基本上。 市场支配地位的认定措施重要涉及两方面内容:一是界定有关市场,二是拟定公司的支配能力。 1界定有关市场 ,即从产品市场、地区市场和时间市场等不同维度界定公司从事某种经营活动、开展市场竞争的领域或范畴。界定有关市场是拟定市场支配地位的第一步,也是反垄断执法机关认定市场支配地位的重要环节之一。 2.拟定公司的支配能力,即具体认定公司在特定的有关市场中与否具有市场支配地位,其核心指标
5、为该公司的市场份额。由于市场份额在很大限度上决定了独占力量的存在,因此,在反垄断案件的解决过程中，拟定涉嫌公司市场份额的精确数字是非常核心的。拟定市场份额的措施一般是被告在有关市场上的销售额除以该市场的总销售额,乘以百分之百所得出的比例。其计算公式是: 特定公司的销售额 市场份额=10有关市场的总销售额涉嫌的支配公司市场份额越大,其行使市场力量的也许性就越大。若公司的市场份额如果低于30%，就不也许具有减少产量或者将价格明显地提高到竞争水平以上的能力。相反，若公司具有70%以上的市场份额，同步存在着明显的进入障碍，就非常也许行使市场力量。二、滥用市场支配地位的界定 市场支配地位自身并不固然违法
6、，只有当这种支配地位由于被滥用而破坏了竞争以及被公司违法获得与维持时，反垄断法才予以限制或严禁。一般对“滥用”的定义以欧共体公约第86条的规定最具代表性 。在国内理论界对此有着不同见解。有学者觉得：“滥用市场支配地位行为，是指拥有市场支配地位的公司滥用其市场支配力，并在一定交易领域实质性地限制竞争,违背公共利益,应受到反垄断法谴责的行为” 。法学博士曹士兵指出:“在决定垄断力滥用的存在与否中,市场支配地位扮演着至关重要的角色至于滥用，若无特别阐明，它至少有两种意思,一是指普遍意义上的过度使用,二是指法律意义上的损害事实，若无损害事实,滥用也就不存在了” 。 在法律实践中,可以通过度析滥用市场支
7、配地位的构成要件来拟定某些具体竞争行为与否属于滥用市场支配地位。具体来说,即其主体应当是具有市场支配地位的一种公司或联合起来拥有市场支配地位的两个或两个以上的公司；主观方面具有滥用的故意,即明知其滥用行为会导致限制竞争等损害后果的发生，却但愿或放任这种后果的发生；侵犯的客体是有效竞争的市场秩序以及与竞争秩序息息有关的消费者利益以及公司自由；客观方面体现为占市场支配地位公司的多种滥用行为及其对有效竞争的实质性损害。滥用市场支配地位的特性重要体现为:行为主体只能是具有市场支配地位的公司;滥用市场支配地位的内容是实行了滥用行为；行为的后果具有反竞争性，损害了公共利益与私人利益等。滥用市场支配地位的具
8、体体现形式有如下几方面: 1.强制交易。即具有市场支配地位的公司运用自己的优势或支配地位逼迫、利诱或威胁等不合法方式，迫使其她公司违背自己的意愿与之交易或者促使其她公司从事限制竞争的行为。 2.不合法价格行为。重要指占有市场支配地位的公司凭借其支配地位拟定、维持和变更商品的价格,以高于或者低于在正常的竞争状态下也许实行的价格来销售其产品，该行为严重的损害了消费者和其她经营者的权益。 3.搭售或附加其她不合理交易条件。即经营者运用其在经济和技术等方面的优势地位,在销售某种产品时逼迫交易相对人购买其不需要、不肯购买的商品，或者接受其她不合理的条件。4.歧视待遇行为。即具有市场支配地位的公司没有合法
9、理由而对条件相称的交易者提供不同的价格或者其她交易条件,致使有些交易者处在不利的竞争地位，甚至被迫退出市场竞争，差别看待实质上限制了交易对象之间的竞争。 5回绝交易行为。即处在市场支配地位的公司运用自己的支配地位以排挤竞争对手为目的而回绝有关公司的交易规定，从而保持自己在一定范畴内的优势地位和竞争优势。但是并非所有回绝交易行为都属于反垄断法所规制的限制竞争行为，反垄断法是社会责任本位法,只有市场主体行使回绝交易权的行为限制了竞争，损害了消费者的整体福利，反垄断法才有必要对其进行限制。三、对国内规制滥用市场支配地位行为的法律思考 对滥用市场支配地位进行立法,是反垄断法领域的一种重要构成部分。与市
10、场经济发达国家相比较，国内滥用市场支配地位的法律控制才刚刚起步，有关滥用市场支配地位法律控制的系统制度有待进一步确立与完善。许多专家、学者就中国目前与否应建立系统的滥用市场支配地位控制制度以及建立如何的制度提出了自己的见解。笔者在深受这些观点启发的基本上，结合国内目前立法现状，就完善国内滥用市场支配地位控制制度提出一点自己的设想: 1构建构造主义与行为主义相结合的规制制度模式 对市场支配地位的规制措施重要有构造主义控制措施和行为主义控制措施 。相对来说，构造主义规制模式较为严肃,行为主义规制模式较为温和。笔者觉得较为抱负的规制模式是结合国内的实际需要,将高压的构造主义与温和的行为主义互相结合使
11、用,介于两者之间，一方面可以避免因严肃高压而损害公司运作的高效率，同步造就市场活动的过度竞争；另一方面也可避免因温和放纵而失去反垄断立法保护市场竞争的意义。 2通过综合考察反映公司竞争力的各要素,明确市场支配地位认定原则。 在认定市场支配地位时，市场份额是一种基本的衡量原则,在一般状况下,只有当一家公司独占或几家公司共同占有某一市场的相称大的市场份额时,该公司才有也许涉嫌具有市场支配地位。法律可就公司构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,如公司的市场份额达到50%或0%以上,即有也许被认定具有市场支配地位。同步,还可以就市场份额规定推定原则,如规定一种公司就某种特定商品的市场份额达到/2以
12、上或两个公司就某种特定商品的市场占有率达到34以上时,可推定其有也许具有市场支配地位。还应当结合考虑其她反映公司竞争力的多种因素，如:新的竞争者进入市场的障碍；公司的市场行为;公司的财力状况；公司垂直联合的限度；公司转向生产其她产品的也许性等。 3建立主、客观要素相结合的滥用市场支配地位行为分析体系。 只有当经营者主观上有滥用市场支配地位排斥竞争的意图,且客观上实行了滥用市场支配地位的危害竞争的行为，才干构成滥用行为。同步，容许被指控实行了滥用市场支配地位行为的公司对指控的内容进行法律辩护,若处在市场支配地位的公司可以对自己被指控的行为做出客观合理的解释，证明该行为是为了维护自己的合法利益而为
13、之，且主观上出于善意,反垄断主管机关或法院可以不将其认定为滥用行为。例如,回绝交易是出于购买者自身的不当行为;独家交易所实行的排她性约束可以作为生产商之间开展竞争的合法手段;出于技术上和为使用者安全考虑的搭售是必要的、合适的等。容许经营者抗辩可以对处在市场支配地位公司的利益与其竞争者的利益之间进行平衡协调,以求和谐发展。 确立灵活多样、富于实效的法律责任制度。公司滥用市场支配地位是一种违法行为,对这种违法行为的法律制裁在各国反垄断法中均有规定，如美国反垄断法对公司滥用市场支配地位的法律制裁规定了三种方式：一是变化市场构造，切割、解散大公司;二是损害补偿，由垄断公司向受害人予以三倍补偿，这种损害
14、补偿是惩罚性的补偿,可起到削弱垄断公司市场支配地位的作用；三是刑事惩罚，方式重要为处以罚金和监禁,重要用于情节恶劣的反竞争行为。国内反垄断法即将出台,笔者觉得，对公司滥用市场支配地位的法律制裁可以借鉴美国等国家的做法，并结合国内的具体实情制定:（）民事救济。经营者违背反垄断法的规定,损害她人权益的，受害人可以向人民法院祈求经营者承当损害补偿责任。这里可以考虑借鉴美国的“三倍损害补偿”制度,对经营者实行的垄断（涉及滥用市场支配地位）行为处以惩罚性损害补偿。 (2)行政劝告。这重要针对情节轻微、尚未导致危害后果,或者虽然掌握了初步证据,但调查认定将非常困难和复杂的情形。当事人如果接受劝告，完全停止
15、滥用行为,执法机关即终结调查；但若当事人不接受劝告，继续实行滥用行为,执法机关应当继续进行调查，直至作出最后的认定，并根据法律规定予以进一步的惩罚,甚至追究刑事责任。对于当事人已经接受劝告，但事后又违背劝告内容继续实行滥用行为的,只要有证据证明当事人违背了劝告义务,执法机关可以根据法律规定对当事人进行惩罚。（）行政惩罚。对于违背反垄断法的滥用行为，国务院反垄断主管机关有权责令停止违法行为。如果行为人在实行滥用行为中尚有违法所得的,还应没收其违法所得。同步，反垄断执法机构还可以根据行为人实行滥用行为的情节并处违法所得一倍以上三倍如下的罚款;情节严重的,由工商行政机关吊销营业执照。基于分解大公司对于改善市场构造的特殊功能，笔者觉得在国内反垄断法中规定对大公司在特定状况下加以分解的制裁措施还是必要的,固然,在作具体规定期需要严格限定其合用的条件。 （4）刑事制裁。为了充足发挥法律的权威,有效制裁严重滥用市场支配地位的违法者，国内反垄断法中还应当规定必要的刑事制裁条款,对于实行滥用行为触犯刑法、构成犯罪的,依法追究刑事责任,如处以罚金和徒刑。 综上所述，公司占有市场支配地位的垄断状态并不违法，但是，如果公司滥用了市场支配地位导致垄断化,则可认定是违法行为，这种违法行为
