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1、不同策略 别样结果律师把握案情的小窍门目圜目口口口目囝口律师把握案情的小窍门讼律师根据当事人的委托在处理一件法律纠纷时.首要的工作就是对案件的性质做出分析判断,然后根据选择的案由即法律纠纷的类型,明确应当适用的法律法规并决定当事人的基本诉求或答辩对策.可以说.准确把握案件的性质不仅事关案件的走势,更是整个案件成败的基石.特别是在案件涉及多个法律关系,存在请求权竞合的情况下,准确界定各种法律关系的性质,并从中选择出适合委托人的诉求和对策,对于诉讼成败更显得尤为重要.笔者试从三个案例人手,对律师把握案件定性和选择案由的基本策略做些初步探讨.一,整体有利性策略.在多种法律关系并存的案件中,应按照整体
2、上有利于委托人的原则,选择其中的一种法律关系作为案由.古人云:善谋者,谋势;不善谋者,谋子.这里的势与子,所指的正是全局和局部,整体和部分.律师确定诉讼策略要着眼于案件的整体与全局,案由的选择应当保证委托人可实现利益的最大化,即两利相比取其重.两害相较取其轻.这是确认案件定性和选择案由的首要原则.【案例】王某于2003年6月进城务工,在天星饭店担任勤杂工.同年8月王某骑三轮车为饭店运菜,在途经一城市道路的十字路口时与张某驾驶的农用车相撞,王某当场死亡.经交警部门对事故现场勘查认定,王某因不按交通标志行驶,负事故的主要责任,张某负次要责任.王某的妻子找到本所,欲委托我们对张某提起诉讼.中国律师C
3、HINESEIAWYER2008?7文?杨明北京炜衡律师事务所【案件定性分析】律师首先对案件性质进行了分析.该案存在两种法律关系:其一是王某与天星饭店基于雇佣关系所产生的雇员受害赔偿关系;其二是王某与张某之间基于道路交通事故而产生的人身损害赔偿关系.在这两种性质不同的法律关系中,我们认为,针对本案的具体情况选择雇员受害赔偿对原告更为有利,原因是:首先,根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(以下简称解释)第ll条的规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任.雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的.赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担
4、赔偿责任.雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿.可见,雇员受害赔偿适用雇主无过错归责原理.且当雇员在雇佣活动中发生了交通事故,那么,受害人既可以提起交通事故损害赔偿.也可以主张雇员受害赔偿.其次,在交通事故中,由于认定王某承担主要责任,那么,在这一法律关系框架下,张某承担的赔偿责任不会超过王某全部损失的十分之四.因此,即使将保险公司一并列为被告,原告所能获得的赔偿也是非常有限的.再次,从实际赔偿能力上分析,作为法人的天星饭店也要比作为个人的张某赔偿能力更强.【诉讼策略选择】基于上述分析,笔者建议原告放弃道路交通事故人身损害赔偿纠纷的选择,改为以雇员受害赔偿纠纷起诉雇主天星饭店.本案经法院审理,
5、最终判_82令天星饭店赔偿王某的丧葬费和死亡赔偿金共计17.9万元.原告的主张基本上得到了全额支持,而且由于被告实力较强,判决生效后,本案的执行也较为顺利.案件的处理结果印证了律师按照整体有利性策略所选择的案由是完全正确的.而如果当初选择道路交通事故人身损害赔偿,原告的主张显然是不可能得到充分支持的.二,全面灵活性策略.由于案件性质的选择权只有在律师作为原告代理人的情况下,才能自主行使.而在律师代理被告的情况下,则对案件性质的把握上需要采取全面灵活性的策略.即律师应在对案件涉及的各种法律关系进行全面分析的基础上,针对各种不同的法律关系事先做出相应的应对预案,然后迫使原告对案件的定性和诉求做出选
6、择,并根据原告选择的案由运用预案,做到灵活应对.采取这种策略的关键在于对各种法律关系的把握必须全面.只有做到成竹在胸,方能处变不惊,应对从容.【案例】腾华商场于2001年6月竣工,由开发商划分为500个具有独立产权的商铺对外出售.开发商先后共销售商铺300余个,剩余商铺自行持有.2001年12月,开发商委托腾华公司负责对商场的日常经营和对外宣传进行管理,商场的物业管理则由某物业公司负责.蒋某购买了商场第二层的06号商铺并出租给他人经营.2006年9月.蒋某以商场各层滚梯前设立的展示柜台未取得其同意.且影响了其经营为由,将腾华公司和物业公司列为共同被告而诉至法院,要求两被告排除妨碍,立即撤销在商
7、场公用部位设立的柜台,并赔偿损失l万元.两被告委托笔者代理诉讼.【案件定性分析】本案因三种法律关系的同时并存而可能出现三种不同的案由.第一种法律关系是一般侵权关系.原告蒋某作为商场二层的06号商铺的产权人,除了对06号商铺享有所有权外,还对该商铺所分摊的公摊面积享有持份权,即按份共有权,腾华公司在商场公共部位设立柜台的行为,应当取得包括蒋某在内的产权所有人的同意,否则对产权所有人构成侵权.基于此种法律关系的案由可以确定为财产损害赔偿纠纷.第二种法律关系是侵犯相邻权关系.原告蒋某作为06号商铺的产权人,有权要求相邻的不动产所有人给予其行使权利必要的便利.蒋某可以认为展示柜台的设立影响了其商铺的客
8、流量和正常经营,从而要求排除妨碍,恢复原状.基于此种法律关系的案由可以确定为相邻损害防免关系.第三种法律关系是物业服务合同关系.蒋某在购买商铺时已经签署了前期物业管理公约,其和物业公司之目瞄目口口口图圈口间建立了物业服务的合同关系.因此,蒋某可以认为物业公司的行为违反了前期物业管理公约的约定,而要求其承担违约责任.基于此种法律关系的案由可以确定为物业服务合同纠纷.【诉讼策略选择】我们在审查委托人提交的诉讼材料时发现.虽然本案涉及上述法律关系,但原告并没有在起诉状中确定具体的案由.我们还注意到在法院送达的应诉通知书案由一栏中,有一个已经写明但又被法院划去的相邻纠纷的字样,这说明法院对于原告起诉的
9、案由目前也是处在未确定状态,甚至心存疑惑的.我们由此预测对于原告到底是基于何种法律关系起诉这一问题,即使被告不问,法院也肯定会在法庭审理中予以释明,并要求原告选择的.为此,律师针对上述三种法律关系分别准备了相应的预案.确立了灵活应变的基本策略.总的思路是,在原告选择侵权之诉时,我们将重点从实体上进行答辩,而在其选择违约之诉时,我们将重点从程序上进行答辩.庭审中,我们代理被告主动请求法庭,要求原告阐明其诉讼请求究竟是基于违约还是基于侵权而提出.法庭释明后.原告表示是违约之诉.原告的选择不仅完全在律师的预测之中.而且可以说是对被告最为有利的选择,正中我们下怀.于是,我们立即根据预案着重从程序上进行
10、了如下两点答辩:首先,从公用部位所有权归属于全体业主而不是单个业主,原告作为单个业主不能主张公共权利.故原告的主体不适格:其次,被告腾华公司不是物业管理公约的签约主体,与原告之间没有合同关系为南,也不是本案适格的被告.由于北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)中B明确规定:物业管理企业违约或违规利用物业共用部位,共用设施设备营利损害业主公共权益的,业主委员会可以要求物业管理企业恢复原状,赔偿损失,并返还收益.业主委员会没有成立的,应由全体业主行使诉讼权利.因此,我们从程序上提出的第一点答辩意见,得到了一审法院的支持.原告的诉讼请求被驳回.原告上诉后,二审法院维持了一审的裁定.
11、本案的结果也完全超过了被告的预期,被告对此非常满意.纵观本案,可以说.如果没有原告方对案由的错误选择.如果我们没有对各种法律关系进行全面完整地把握,如果我们没有采取针对各种法律关系的灵活应对策略,本案要想胜诉是存在很大困难的.三,焦点突出性策略.社会实践是丰富多样的,法律本身的原则性和滞后性决定了其不可能对随时出现的各种社会关系都能做出具体而详尽的规定.这就要求诉讼律师在确定案件的基本性质时,对于涉及法无明文规定83l中国律师CHINESELA,YER,2008?7目盛目口口口国圈口的,法律关系中的主要争议点,应做好充分的法理准备.在此基础上,为了运用法理阐释己方观点,要通过对案件定性的分析,
12、突出争议的焦点,并紧紧围绕该焦点,通过对法律概念论证,辨析,阐释的方法,取得法院对己方观点的支持.【案例】李先生2001年10月5日与某房地产开发公司(简称开发商)签订了一份商品房认购书,双方约定:李先生交纳定金3万元,预定A座401商品房一套,总价款76万元.开发商为李先生预留该套商品房房号直到10月20日在此期间内,李先生应当到售楼处与开发商签订商品房买卖合同并支付首批购房款15万2千元,否则开发商有权没收李已交付的定金并另行销售该套商品房.当日交纳了定金后,李先生于2001年10月15日携带首付款及有关资料前往售楼处签约.然而,在签订商品房买卖合同的过程中,李先生对于开发商提出的补充协议
13、有7条不能接受,要求删去.开发商对于李提出的5条补充协议条款也不予认可,当日合同未能签订.后经多次协商,双方争执不下,始终未能达成一致意见,导致买卖合同无法签订.2001年10月23日开发商通过其售楼律师给李发送了律师函,指出其行为已构成违约,通知没收其已经交付的3万元定金.李则认为是开发商违约.找到笔者欲将开发商起诉到人民法院,要求双倍返还定金.【案件定性分析】本案表面上看好像是商品房预售合同纠纷.实际上是定金合同纠纷.解决问题的关键在于对认购合同中定金性质的认定和定金罚则的适用上.而当时的法律和司法解释并没有对购房定金的性质和适用罚则做出明确界定.实践中也存在着两种不同的观点:一种观点认为
14、,只要购房人不与开发商签订商品房买卖合同,就违反了认购书的约定,开发商就可以没收定金:另一种观点则认为,只要购房人按期前去签订商品房买卖合同,购房人即履行了认购书中的签订本约的义务,如果开发商不同意购房人提出的签约条件,导致合同无法签订.则开发商应当双倍返还定金.我们分析认为.这两种观点都有失偏颇.按照第一种观点,开发商可以随意提出各种有利于自己的补充协议,只要购房人不能接受,开发商就可堂而皇之地没收定金,这也正是实践中开发商动辄没收购房人定金的主要原因按照第二种观点,则会出现只要购房人前去售楼处签约.即使购房人漫天要价,开发商也必须签订正式买卖合同.否则就必须双倍返还定金.这同样有违公平和诚
15、实信用的合同法基本原则.【诉讼策略选择】根据上述分析,我们建议李先生放中国律师CHINESELAWYER2008?7弃双倍返还的诉求,采取低调务实的态度要求返还3万元定金的本金,以取得法官的理解和认同.同时,我们突出了本案争议的焦点问题,并进行了精心的法理准备,将诉讼的重点放在论证购房定金的性质和罚则的适用上.我们提出,商品房认购书与商品房买卖合同相当于预约合同与本约合同的关系,即预约合同是为签订本约合同而订立的.从这个意义上说,购房定金属于立约定金,它是为保证正式签订商品房买卖合同而交付的定金.据此.购房定金罚则的适用应当按照购房定金的性质并根据公平,诚信的基本原则进行解释.我们认为,如果凶为合同一方无故不履行在认购书中约定的时间内到约定的地点去签订商
