实体请求权与诉讼请求权

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1、内容摘要： 一、问题的提出：物权确认请求权之争 在物权法立法过程中，我国学者曾激 烈地讨论过，是否将确认物权的请求权独立于所有物返还请求权进行单独规定的问题。在梁 慧星先生的物权法草案建议稿中，即将确认物权的请求权规定为独立的实体法上请求权， 其理由略谓：“在实践中，对物权确认提出请求的现象是常见的；这种请求权并不是诉讼法上 的权利，而是实体法上的权利。”1207 而尹田先生却认为，确认物权的请求权实为诉讼请 求权之一种。221这种争议与19 世纪末德国民事诉讼法立法期间的确认承认请求权为实 体请求请求还是诉讼请求权的争议是类似的。但在上述确认物权请求权独立化的争议中，没 有谈及其中的核心问题

2、，即实体请求权与程序请求权内涵与本质区别，这直接决定了确认请 求权是否可以被让与、抵销、免除、是否适用诉讼时效以及是否需要强制执行等 法律 问题。一、问题的提出：物权确认请求权之争在物权法立法过程中，我国学者曾激烈地讨论过，是否将确认物权的请求权独立于所有物返 还请求权进行单独规定的问题。在梁慧星先生的物权法草案建议稿中，即将确认物权的 请求权规定为独立的实体法上请求权，其理由略谓：“在实践中，对物权确认提出请求的现象 是常见的；这种请求权并不是诉讼法上的权利，而是实体法上的权利。”1207 而尹田先生 却认为，确认物权的请求权实为诉讼请求权之一种。221 这种争议与19 世纪末德国民事诉 讼

3、法立法期间的确认承认请求权为实体请求请求还是诉讼请求权的争议是类似的。但在上 述确认物权请求权独立化的争议中，没有谈及其中的核心问题，即实体请求权与程序请求权 内涵与本质区别，这直接决定了确认请求权是否可以被让与、抵销、免除、是否适用诉讼时 效以及是否需要强制执行等 法律 问题。我国物权法采纳了上述第一种观点，在第33 条规定了物权确认请求权348 但对于其 主体、客体上的解释尚有不清晰之处。最高人民法院法官在对物权法第33 条确认请求权 的解释中认为，确认物权是其他物权请求权和侵权请求权的基础，所以，有必要规定确认物 权请求权。4135 如此一来，似乎给付之诉中都有两个请求权，在此必须澄清两

4、个请求权之 间的关系以及给付之诉与确认之诉的关系。我国诉权理论来自于前苏联，在内容上包含了实体权利请求权。在苏联法律上，诉权有两 种含义，一是指程序意义诉权。它是为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解 决的权利，也是要求对具体民事案件进行审理的权利。二是实体意义诉权，它是指处于能够 对义务人强制实现的状态中的主体民事权利。我国学者大都持这种观点。53 从 历史 上看， 这种诉权理论的渊源在于欧洲以及德国法上。在法律理论与技术上，由于强调诉权，掩盖了 争议标的或程序法上的请求权的独立意义。基于上述，本文拟从学说历史以及制度内涵等角度，界定实体法请求权与程序请求权（争议 标的）。而确认之

5、诉或者确认请求权的性质争议恰恰又是界定程序请求权的动因与根据，所以， 本文还将对确认之诉进行重点论述，不仅关注其性质、客体，而且还要澄清其与给付请求权 的关系。二、实体请求权概念的确定（一）温德沙伊德请求权学说基础温德沙伊德的请求权学说是从罗马法上的“ac-ti。”的概念出发的，他认为罗马法上的诉有 多种含义，如行为、协商、法庭审理等，最后一种含义是到有管辖权法院起诉或诉讼。7113 由此可以推知罗马法上的“acti。”包含了诸多要素，无法与现代术语对译。而温德沙伊德所 做的工作就是将罗马法的“acti。”用现代术语表达出来。他认为“acti。”不是诉或诉权， 也不是受侵害的权利的保护措施，而

6、是权利或权利请求的表现形式86 值得注意的是，理解 温德沙伊德构建的请求权体系的关键点有二，一是主观权利概念的形成，一是债权与物权观念的形成。927在温德沙伊德时代，出现了(主观)权利观念，权利被理解为对每个人支配范围的分配，在 此支配范围内该人之意思对他人而言是一种法律，涉及的是统治的意思与被统治的意思之间 的紧张关系。萨维尼对物权与债权等进行形式化抽象，财产权利的价值地位如权利人享有 用益、变价等权利一为一个形式化要素所替代，即意思之力(rechtsmacht),也就是说，权 利是意思之力。(二) 温德沙伊德请求权学说如上所述，“ ac ti。”中含有到法院诉讼以实现其意思的权能，用主观权

7、利思想来表述，就 是“能向他人要求的权能”。8该权能与债权是完全一致的，但在物权上，该权能产生于物 权权利人之地位，根据这一权能，权利人可以向他人要求承认其权利。温德沙伊德从“actio”的这一含义出发，认为请求权(action)是权利保护手段(mittel des rechtss-chutzes),存在三层系统，第一层的请求权是主观权利，如物权、债权，对其损害 会产生排除妨害之权利，该权利相对人为侵害人，所以，该权利为请求权；第二个层次的请 求权体现在权利被侵害时，产生了与法律所意欲的秩序不相适应的状态，此时，权利被转化 为损害排除之权利，该权利指向的是侵害人，所以是一种请求权，在侵害债权请

8、求权的情况 下，其内容与债权请求权内容相适应；而在侵害物权的时候，由此出现的物权请求权却不同 于物权，此时，绝对权转化为针对侵害人的权利。第二个层次的请求权与诉权klagerecht) 一致，所谓诉权，即为寻求法院救济的权利，通常在请求权未获自愿清偿的情况下，请求权 才转化为诉权，包括法院外的主张。第三个层面是为实现私法上请求而对国家享有公开的请 求法院救济的权利，此与第二个层次在某种程度上是重合的，而且在现代民事诉讼法上，只 要权利被侵害，而侵权人与被侵权人之间的意思矛盾，即侵权人由于各种原因不履行请求权， 就可以请求法庭救济，但这一层含义是罗马法上流传下来的内容。917从这三个层次来看，

9、温德沙伊德并没有将要求国家追诉的因素排除在外，而且，温德沙伊德的请求权概念并不是 纯粹意义上的实体法或程序外请求权。 923 但温德沙伊德的请求权概念将实体请求权与可 诉性等程序问题区别开了。请求权这一概念中还具有法律地位(rechtsposi-tion)的内涵，包含当事人所追求的目的， 即债务人为一定行为，给债权人一定的给付，由此推出请求权的另一层含义，即作为法律地 位的请求权，与主观权利相比，法律地位自身就表明了目的，而主观权利是实现目的的手段。 在此含义上，请求权确定债权人应得到什么并同时将之归属给他，所以，该含义中又含有两 层含义，首先要确定被保护措施所担保的客体，其次要确定请求权与其

10、主体之间的关系。924 在法律地位中存在价值判断问题，决定是否存在受法律保护的利益及其范围。对此，温德沙 伊德的请求权学说中也有所涉及。在温德沙伊德请求权的概念中，还区分了物权请求权与债权请求权，主观权利功能在于确定 归属(zuornungsfunk tion)客体，并将其分配给权利主体；而在债法领域，这一功能是为请 求权概念所承担的。但在物权被侵害时，会产生针对侵害人的、以排除侵害为内容的、转化 的物权，即物上请求权，所以，物上请求权含有物权，并与物权一起具有归属功能。 925但值得注意的是，温德沙伊德只将请求权与权利保护手段关联起来，并没有将其与法律地位 内涵联系在一起。其思想基础恰恰是上

11、述萨维尼的主观权利思想，即抽象为意思之力的主观 权利思想。温德沙伊德就认为请求权是一种主观权利。这种意思力一旦丧失或者被移转，意思之力相关的法律地位状况都会相应变化。如在日耳曼 法上，“actio”不能脱离作为其基础的权利而被让与，但在温德沙伊德的请求权概念下，请 求权是可以被独立让与的，但这原则上只适用于对人之债。 928温德沙伊德的请求权概念并不以权利之侵害为前提82 该论点对债权请求权是正确的，但 导致的是请求权与债权的重合，但在物权请求权上，该理论则有所不同，因为物上请求权(如 所有物返还请求权）是以无权占有为前提的，无权占有本身就是一种权利侵害。对此，在学 说上有两种修正观点，一种是

12、区分债权请求权与物权请求权的观点，物权请求权只是一种保 护手段，作为起诉的实体法根据，其产生之前提需要权利侵害之存在，其所保护的法律权 利地位与范围在物权请求权之外，法律权利地位功能广泛，是处分的客体、清偿的客体、 给付原因重要因素、附随性担保的关联点；但在债权上，请求权与债权是一致的，债权请求 权同时包含保护手段与法律权利地位两种要素。11141 第二种观点更为激进，将请求权 统一界定在保护手段上，也就是说采纳的是狭义的请求权概念。物权上可以区分为保护手段 以及物权请求权之外的价值（法律权利地位），这里的法律地位是物权；债权上，也可以区 分出保护手段与债权请求权之外的价值（法律权利地位），这

13、里的法律地位是债权。在这里， 只有法律地位是处分的客体、清偿的客体、给付原因重要因素、附随性担保的关联点。11142 两种观点的区别对于物权法上的不作为妨害防止请求权具有意义，根据第一种观点，侵害 权利之虞是程序法之前提；按照第二种观点，侵害权利之虞是实体法上的诉讼基础，但其实 际意义不大，因为在不存在侵害权利之虞的情况下，二者的法律效果都是驳回起诉。11143（三）温德沙伊德请求权学说的贡献 首先，通过温德沙伊德请求权学说，权利主体之间的法律关系上的司法观察方法，即罗马法 上的诉权思想退居次要地位，占主导地位的是主观权利及其体系，主观权利是天赋的，而诉 权是公法性的，是 政治 国家所赋予的，

14、由诉权到主观权利的转变，恰与天赋人权理念相符 合2；其次，温德沙伊德请求权的学说证明了不能将法律关系的实现与保障手段排除在实体 权利规则之外，温德沙伊德的请求权概念中恰恰具有程序特征。温德沙伊德认为，权利在先， 诉在其后，权利是“制造者”，诉是被制造者，法庭上可追究性是权利的结果。83,6 而程 序的任务为：当先于程序已存在之实体权利受侵害或有争议时，排除其疑义并使之实现。在 这里，私法权利是第一位的，通过诉讼程序实现是第二位的；通过请求权概念的构造，使给 付之诉能够实现，并适用强制执行程序。12rn245（四）请求权与主观权利的关系 按照温德沙伊德的观点，请求权与主观权利在内在关系以及功能关

15、系上是不同的，但在外在 关系上是相同的。 8223主观权利分配给个人以支配范围，而且在该支配范围内，其意思对 其他个人也有约束力。如果主观权利被侵害，就转变为针对侵害人的请求权。所以，请求权 与主观权利在内在关系以及功能关系上有所不同，但温德沙伊德认为请求权是主观权利的变 形，在外在关系上，与主观权利是一致的。 8222但在温德沙伊德以后的教科书中，他又认 为，请求权与主观权利内在关系以及功能关系上是一致的，即请求权也是一种使他人意思在 物权上、在对人权上受到约束的权利。 13183在温德沙伊德之后，人们继续努力尝试区分主观权利与请求权，首先分别对待债权与其他主 观权利，债权与请求权是一致的，

16、其他主观权利与请求权在内在关系以及功能关系上是不一 致的，理由在于，所有请求权都是针对一个相对人的，在主观权利体系中，只有债权是针对 相对人的，而其他主观权利不是针对相对人的，由此产生了独立的请求权以及与主观权利相 关联的请求权的区分。 1443（五）现代法上请求权的内涵 请求权除了是实体权利以外，还具有程序法功能，请求权可以作为桥梁，以达到法庭上追诉 以及实现权利的目的。 15rn 56 请求权有两层含义，第一层含义是“旨在获得某种特定的 给付的要求”，德国民事诉讼法第253条第2 款第2 项所提到的诉状中所提出的请求权， 就是在这一意义上使用的，实体权利是否成立，在所不问3。第二层含义为实体法上的，要 求他人为或不为一定行为的权利（第194条第1 款）。这种请求权以实体法依据为前提，其实 现不一定通过诉讼等解纷方式。 1767 拉伦茨也认