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1、建设工程合同纠纷处理办法培训大纲发布日期：2011-06-17浏览次数：68 中国建设工程律师网政策法规研究室杨磊吴静律师 第一部分哪些建设工程合同无效及无效合同的结算办法 目前我国建筑市场上，无效建设工程合同大量存在，其数量甚至大于有效合同。无效建设工程合同与有效合同的处理原则和处理结果有着根本的区别。 有效合同受法律保护，一方违反合同约定，应当承担违约责任；无效合同不受法律保护，合同中约定的权利义务无效，所以，无效合同不存在追究违约责任的问题。 合同无效，造成合同无效的过错方，承担缔约过失责任。比如，施工方逾期完工，如果合同有效，施工方应当承担逾期完工的违约责任；但是，如果建设工程合同因为
2、没有招投标，被法院确认无效了，施工方就无需承担违约责任。同时，依据缔约过失原则，没有组织招投标是建设方的主要责任，为此，建设方还要承担给施工方造成的经济损失。 因此，准确判断建设工程施工合同的效力，预测无效合同的处理结果，对于建设方和施工方处理建设工程纠纷，具有不可估量的实际意义。 一、哪些建设工程合同无效 符合合同法第五十二条规定的五种情形之一的，合同无效： 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条，规定了三类建设工程施工合同无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（参考案例） （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（点击
3、：参考案例） （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（点击：参考案例） 第四条，规定了两种行为无效： 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。（点击：参考案例） 二、为了便于企业识别无效合同，我们依据造成合同无效的原因，进行如下分类： 1、因签订合同的主体导致合同无效 依据建筑业企业资质管理规定，建筑企业必须取得建筑资质，并在资质许可的范围内承揽工程。如果建筑企业不具有施工资质或者资质不符合承揽工程的要求，所签的施工合同就是无效合同。个人签订的建设工程施工合同，必然无效。 2、因必须招投标没有招投标，
4、或者中标无效导致建设工程施工合同无效 依据中华人民共和国招投标法第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。 招投标法规定了六种中标无效情况：（一）第50条：招标代理机构泄密或恶意串通；(二)第52条：招标人泄露招标情况或标底；（三）第53条：投标人串通或行
5、贿；（四）第54条：投标人弄虚作假骗取中标；(五)第55条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；（六）第57条：招标人违法确定中标人。以上六项是因为招投标无效，导致建设工程合同无效。 3、因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效 （1）违法分包的有四种情况：建设工程质量管理条例第78条：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包
6、的。 （2）建设工程非法转包的情况有：中华人民共和国建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。合同法第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 4、因建设方未办理合法用地手续和建设工程报建手续导致建设工程施工合同无效 比如：没有取得建设用地许可证，没有办理建设工程规划许可证等等。 三、无效建设工程施工合同的法律后果及结算办法 1、建设工程施工合同无效的法律后果 建设工程施工合同被确认无效以后，合同
7、中约定的权利义务都归于无效。合同没有履行的不再履行，已经履行的停止履行。造成合同无效的过错方，适用缔约过失责任，赔偿因此给对方造成的损失，双方都有过错的，按照过错的程度，承担相应的责任。 按照建设工程合同被确认无效的时间，可以分为三种情况，第一、合同签订以后，尚未实际履行之前；第二、合同签订之后，已经开始履行，尚未施工完毕；第三，已经施工完毕，尚未完成结算。以上不同时间段，合同被确认无效的处理，也有所不同。 2、建设工程施工合同无效的结算办法 （1）无效建设工程施工合同结算的一般原则 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工
8、验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。” （2）不同类型无效建设工程施工合同结算的特殊情况 建设工程施工合同无效对承包人结算有利的情况：a、合同签订的对承包人不利，承包人可以及时提出合同无效，停止履行合同；b、建设工程施工合同无效，承包人可以突破固定价，请求按照
9、定额据实结算；c、合同无效，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包方、总包方、分包方共同支付工程款； 建设工程施工合同无效对承包人结算不利的情况：a、合同签订的对发包人不利，发包人可以及时提出合同无效，停止履行合同；b、工程转包，建设方可以主张按照实际施工人的资质，结算工程款（参考案例）； 四、其他建设工程无效合同的处理情况： 未取得建设用地使用权、未取得建设工程规划许可证造成合同无效的处理办法（点击：参考案例）； 恶意串通损害国家利益造成建设工程合同无效的，非法所得应当罚没 建设工程合同无效部分网站参考文章 建设工程合同无效部分网站参考案例第二部分建设工程合同的解除 近年来，中国建设工程律师
10、网律师处理了大量因建设工程合同解除处置失误，引发的纠纷案件。在这些纠纷中，一些发包方和承包方，由于未能掌握合同解除的法律规定，造成了合同解除处置失误。 常见于，1、企业不能准确把握解除合同的分寸，在对方一般违约，但尚不具备解除合同的条件时，强行提出解除合同；2、在对方根本违约，已经具备解除合同的条件时，没有及时行使合同解除权，致使损失无限扩大；3、未按法定程序行使合同解除权，不能产生合同解除的法律后果，等等。 合同解除的处置失误，会给企业带来不可估量的经济损失。为此，我们将“建设工程合同的解除”作为企业培训的一个重点，希望企业能够准确掌握合同解除的相关法律规定，正确行使建设工程合同解除权。 一
11、、合同解除的一般法律规定 1、合同解除的的概念和法律特征 2、合同解除的分类 单方解除和协议解除 法定解除与约定解除 3、一般合同解除的法定条件 4、因一方违约造成合同解除的情况 迟延履行 拒绝履行 不完全履行 5、行使合同解除权的程序 单方解除的程序 协议解除程序 法院裁决合同解除的程序 6、合同解除的后果 本节详细内容，请参考中国建设工程律师网政策法规研究室，杨磊、吴静律师的文章合同解除的一般法律规定 二、建设工程施工合同的法定解除权 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释就建设工程合同的法定解除，另行作出了专门规定，应当引起建设工程施工合同的发包人和承包人的高度重
12、视。1、发包人解除合同的法定条件 司法解释第8条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 2、承包人解除合同的法定条件 司法解释第9条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不
13、符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 3、建设工程施工合同解除后的处理办法 司法解释第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，应当由承包人整改，整改以后合格的，支付相应的工程款，发包方要求减少工程款或者要求承包方承担整改费用、赔偿损失的，人民法院应当支持；整改以后不能达到合格的，不支付工程款，已经支付的部分，按照不当得利返还。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。 4、建设工程施工合同的解除程序等其他问题，本节没有论述的，参照一般合同解除的法律规定执行。 本
14、节详细内容，请参考中国建设工程律师网政策法规研究室，杨磊、吴静律师的文章建设工程施工合同的法定解除权 第三部分：工期纠纷与工期索赔 质量、工期、价款，是建设工程施工合同的核心内容。按照合同约定的质量和工期完成施工，是承包人的主要义务。承包人索要工程款，发包人就以工程质量和工期进行抗辩。发包人提起工期延误索赔的举证并不困难，只需提供双方签订的施工合同和竣工验收报告，证明实际施工时间长于合同约定的施工时间即可。而承包人的工期索赔，还必须提供经发包人同意的工期签证。这就使承包人单方制作的工期索赔报告，存在着以下难点：1、工期索赔事由是否正当；2、内容和形式是否适合；3、程序是否符合同合约定或者习惯；4、监理或者业主工程师是否签字认可等等。如果承包人不能证明逾期完工非己方原因，则推
