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1、山东高级法法院关于于新婚婚姻法适适用中若若干问题题的调查查报告（一一）(20022年4月23日)山东省省高级人人民法院院 (来自典典型案例例与法律律适用：1 婚婚姻家庭庭纠纷，祝祝铭山主主编，中中国法制制出版社社20004年44月版)最高人人民法院院： 根据据你院法法(民一一)明传传(20002)第l号号和(220022)法民民一字第第1号通通知，我我院组织织人员就就婚姻姻法适适用中的的若干问问题进行行了调查查，现报报告如下下： 一一、贯彻彻实施新新婚姻法法的情况况 新婚婚姻法颁颁布实施后后，我们们迅速组组织力量量，展开开了对新新婚姻姻法的的宣传学学习活动动。 邀请请最高法法院的专专家、领领导
2、就婚婚姻家庭庭案件中中的理论论和实务务问题进进行专题题讲座，对对保证适适用法律律的准确确性起到到了重要要作用。 组织民事审判人员认真学习第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定，并利用院长培训班、庭长培训班、审判长培训班等各种形式，对审判人员进行业务培训。全庭人员还于2002年3。4月份参加了最高法院在全国举办的婚姻法等司法解释学习班，进一步领会了新颁法律的精神。 联系审判实际，在山东法制报(审判周刊)上辟出专栏进行针对修改后的婚姻法有关理论问题的探讨，使大家明确了立法目的，掌握了立法精神，正确理解婚姻法的有关规定，能
3、够准确地适用婚姻法。 为指导审判实践，编写了新编婚姻法的适用等业务书籍。 针对婚姻法司法解释在理解和适用中可能存在的问题，我们拟于2002年56月份与山东省法官学院共同举办婚姻法及相关司法解释培训班，计划培训审判人员1000人左右。 在审判方面，各级人民法院在审判实践中结合审判实际，注重对新婚姻法的运用。据统计，2002年第一季度，我省各级人民法院共受理婚姻家庭案件2一八一三件，其中涉及离婚的案件一八595件，宣告婚姻无效和撤销婚姻的案件12件，涉及财产的案件232件，涉及探望权的案件25件，涉及抚养、扶养关系的案件1046件，涉及解除同居关系的案件231件，分别占一季度受理案件总数的8525
4、、006、106、011、480和106。共结案109一三件，其中离婚案件结案6051件，占结案总数的5545。在离婚案件中，共判决解除婚姻关系案件1479件，占离婚案件结案总薮的2444，调解解除婚姻关系案件3078件，占离婚案件总数的5087。从审理情况来看，各级法院在贯彻婚姻法的基本原则、保护婚姻家庭关系当事人的合法权益方面，取得了较好的法律效果和社会效果。 二、审判实践中存在的问题及原因分析 从各地的审判实践来看，问题集中体现在离婚时的财产分割、探望权的行使和保护、离婚中的过错赔偿等方面。 随着市场经济的建立，私营企业蓬勃发展，相伴而生的是夫妻离婚时的企业分割问题，有的是婚前一方创办的
5、企业，婚后夫妻共同经营，有的是婚后夫妻共同创办的企业，还有的是婚后一方继承家族产业而夫妻共同经营，对于这些企业，应当按何种原则予以处理，是一个涉及到各个部门法的问题，需要综合各部门法的规定加以处理。 随着我国鼓励民间资本兴办教育机构的政策的实施，出现了一批私立学校，对于夫妻共同创办的私立学校，在离婚时应当如何处理，法律没有明确规定，但若完全按照有关行政法规来处理，对当事人又显失公平。 对于家庭财产保险的赔偿金、一方参加人身保险所获得的赔偿金应当如何处理，在实践中也不好把握。 对于一方的股票、股权，在认定和评估、处理方面也存在一定的困难。 对于夫妻的房产，因涉及到房改，其中的关系错综复杂，稍有不
6、慎，容易出现偏差。 对于家庭承包经营的土地等承包经营权应当如何处理? 新婚姻法规定了离婚后不与子女共同生活的一方有探望子女的权利，但这种权利应当如何行使，法律和司法解释并没有规定，除了夫妻之外， 不与子女共同生活的第三者有无探望该子女的权利?侵害探望权的责任形式是什么? 第三者插足的案件，无过错一方以侵犯配偶权为名起诉的，应如何处理?如何认识过错赔偿的性质?有过错方提出离婚而无过错方不同意离婚的应如何处理?等等。 我们认为，存在以上问题的原因是多方面的，但主要集中在两个方面：就立法方面而言，由于法律不可能事无巨细，要求法律对所有可能的情况都作出规定是不现实的，立法虽然要求遵循法律体系的统一性的
7、原则，但立法过程中的疏漏也是在所难免的；就审判人员的素质而言，由于我国人民法院的审判人员素质参差不齐，对法律的理解不可能全部达到准确、透彻的程度，因此，在某些人看来不成问题的“问题”，在另一些人看来可能就是法律的“难题”，在具体的适用过程中就可能因为理解的不同而作出不同的选择。三、我们的主要做法 针对实践中存在的问题，我们除了加强法律法规的学习，弥补自己法律知识的欠缺外，也就具体问题进行了探讨，对于法律未明确规定的问题，有的还结合自己的审判实践提出了一些新的观点。 (一)离婚时的财产分割方面 根据婚姻法的规定，离婚时应当对夫妻共同财产进行分割，在离婚案件中，一般性的财产如工资、奖金收入、知识产
8、权收益、受遗赠或继承所得的财产等往往较好分割，争议也不大，但是对于生产经营性的财产和特定场合下的财产，因涉及到与其他法律法规的协调，因而难度较大。所谓生产经营性财产是指在夫妻关系存续期间，一方或双方以夫妻共同财产投资于生产经营活动所获得的各种收益以及这些用于投资的财产。它包括夫妻一方或双方独自或与他人合资设立的各种类型的企业的财产及其收益。由于这些财产及其收益往往具有一定的独立性，且涉及到第三人的利益，因此在分割时必须注意与其他法律如合伙企业法、公司法等的协调。特定场合下的财产，包括夫妻共同居住的“部分产权”房屋、共同承租的房屋、土地承包经营权、家庭保险的收益等，因这些财产也不仅是涉及到夫妻双
9、方的利益，故在分割时也宜慎重。以下详述之。 1离婚时有关企业的处理 (1)总的原则 正确界定财产，分清财产性质，划清财产界限。根据婚姻法的规定，正确区分夫妻共同财产与各自所有的财产、婚前财产与婚后财产、婚前一方所有的财产与该财产在婚后产生的收益、夫妻共有财产与他人财产、有约定归属的财产与无约定归属的财产、企业财产权与企业经营权。在审判实践中，法院应进行多方面的审查，以工商登记资料为基础，参照相关法律法规，同时审查企业的资金来源、实际经济结构形式和运行机制，查明夫妻双方在企业中所发挥的作用、影响程度，以及夫妻双方在共同经营性财产中所占的真实份额。 坚持合法性原则，依法处理。由于对企业处理涉及到不
10、同的法律调整范围，在具体操作时，除了坚持婚姻法的基本原则外，必须遵守相关企业管理法律法规的规定。如合伙企业中，必须遵守重大事项由合伙人一致通过的规定，公司中必须遵守资本确定、资本维持、资本不变的资本三原则。遵守股份转让的一般规定，涉及企业变更的，必须遵守企业变更的实体性和程序性规定等。 依法维护第三人的合法权益。对企业的处理往往涉及到善意第三人和其他出资人的利益，在分割财产时不得将第三人的财产作为夫妻共同财产分割，对于必须征得第三人同意的财产变动，应事先取得第三人的同意，否则，夫妻一方或双方应对因此而给第三人造成的损失承担赔偿责任。 (2)夫妻共同出资设立的合伙企业、个人独资企业、有限责任公司
11、的处理 夫妻共同出资设立的企业，有两种情况：一是夫妻以各自所有的财产出资设立的企业，一是以夫妻共同财产出资设立的企业。无论哪种情况，如果因夫妻双方都不愿继续经营而涉及对企业财产的分割的，应按照有关企业清算的规定进行清算并偿还债务及其他应当支付的费用后，对剩余的财产在夫妻之间按照约定或出资比例或者平均进行分割，并办理企业注销手续。企业财产不足清偿债务和支付其他费用的，如果企业的责任形式是有限责任，除法律规定的事由外，夫妻任何一方都不再承担责任，也无所谓企业的财产分割问题；如果企业的责任形式是无限责任，则还应以夫妻其他共同财产支付上述债务和费用。 如果夫妻双方都想继续经营企业但又不愿与对方一起经营
12、，应当尊重当事人的意思，由于双方当事人之间已经丧失了作为企业运营基础的当事人互信，双方共同经营已无实际必要，对企业进行清算也不太合适，应当根据企业的实际情况处理：适合分立的，进行企业分立；不适合分立的： 根据有利于当事人利益、有利于企业经营的原则，斟酌双方当事人的经营能力和对企业的实际贡献等因素判决企业由一方所有和经营，在对企业资产进行审计、评估后按照企业净资产(总资产减去企业债务)的一半(在双方以各自所有的财产出资时则按照出资比例)补偿另一方，并办理相应的变更登记手续，或者由双方同意的其他人取代未取得企业所有权和经营权的一方的地位，并根据前面的原则予以补偿。这样做的理由是：企业一旦成立，其财
13、产便获得了相对的独立性，即使合伙企业也不例外，在企业存续期问，出资人不得擅自抽回其出资，这是其应负的法律义务。除了合伙企业、个人独资企业可以有条件地分割外，根据公司法的规定，有限责任公司的出资人只能转让其股份，而不得抽回其出资，故而在离婚时，关于有限责任公司的股份处理也应遵循这一原则。由于夫妻共同设立的企业 往往是建立在牢固的互信基础上的，鉴于互信的基础已因离婚和财产分剖而丧失，他人若要加入到企业中来，受让一方份额的人必须得到另一方的同意。需要注意的是，在有限责任公司的一方出资人转让其股份时，由于另一方有优先购买权，在另一方行使优先购买权时，或者公司分立时，公司已不符合公司法关于有限责任公司的
14、条件的规定，因而公司形式发生重 大变化，必须办理变更登记。 如果夫妻一方愿意继续经营企业而另一方不愿意继续经营，也应尊重当事人的意思，具体的补偿办法及理由、注意事项同上。 (3)夫妻共同出资与他人建立的合伙企业、有限责任公司的处理 夫妻共同出资与他人设立的合伙企业，如果夫妻双方都是出名合伙人，在双方均以各自所有的财产出资且都愿意继续参与合伙经营时，应尊重当事人的意思，由夫妻双方继续以各自的出资参与合伙企业的经营和并按照合伙协议的约定分配盈余、承担债务。如果一方不愿继续参与经营，应按照退伙的有关规定处理。 如果一方以夫妻共同财产出资与他人设立合伙企业，则除另有约定外，夫妻双方之间对该出资以及因该
15、出资而产生的收益有共同的处分权。若未参与经营的一方想参与合伙企业的经营，应按照入伙的有关规定处理，但是在具体操作上，可采用由参与经营的一方将其在合伙企业中的出资的一半转让给另一方的形式，而不必由另一方再实际出资，这类似于合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙中的份额的情形。如果未参与经营的一方不想参与合伙企业的经营，或者原合伙企业的第三人不同意其入伙，则应由参与合伙的一方对另一方作出补偿。这种补偿不应以出资时的出资额为标准，因为合伙企业的经营状况处于不断变动之中，原始的出资额已经转化为基于出资而享有的权益，故在离婚时应对这种权益的价值进行评估，将其价值的一半作价补偿给另一方。此时评估的价值可能多于出资额，也可能少于出资额。如果参与经营的一方不想继续经营而未参与经营的一方想参与到合伙企业的经营中来，应当由夫妻双方与其他合伙人共同协商，协商不成的，应当按照合伙份额转让的一般规定处理，实际执行中可以由参与经营的一方以给予另一方补偿的方式参与到合伙中。要注意依法保护其他合伙人的优先购买权，其他合伙人行使该权利时，夫妻一方转让合伙份额的所得应当作为夫妻共同财产分割。应当注意一方为逃避责任而转移合伙企业财产
