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1、建立工程银行保敞口担保业务风险初探 赵学奎摘要：国际工程担保上有低保额无条件保形式和高保额有条件担保书形式两种不同的担保形式银行保多属无条件、不可撤销、见索即付保习惯上称为保。担保对银行保提供敞口担保存在风险应注意风险防范。主题词：工程担保 银行保敞口担保 风险防范以来合肥大力施行“大环境、大建立、大开展战略获得了辉煌的业绩。其中“大建立方面、两年共安排新建和扩建道路207条、桥梁90座政建立224亿元。“三大推进激活了担保需求其中我19月新批担保金额近14亿元出保额达10.59亿元比全年增加4.09亿元增长62。“三大推进也催生了一些担保新品种今年以来我先后为数家施工企业提供建立工程银行保敞
2、口担保担保额超过1300万元。笔者结合业务理对工程担保概况、银行保敞口担保业务的风险及防范进展初步讨以就教于大家。一、工程担保概述工程担保是指在工程建立活动中由保证人向合同一方当事人受益人提供的保证合同另一方当事人被保证人履行合同义务的担保行为在被保证人不履行合同义务时由保证人代为履行或承当代偿责任。主要品种有：保证、履约保证、业主支付保证、付款保证、预付款保证、完工保证、分保保证、供货保证、维修保证、预留金保证等。国会通过“赫德法案要求所有公共工程必须实行担保。1935年国会通过“米勒法案代替“赫德法案要求所有参与联邦公共工程建造的承包商必须提供履约保证和付款保证；1942以来各州又参照“米
3、勒法案先后通过了所谓“小米勒法案“要求州兴建的所有工程必须得到担保。由此形成世界上最早、的工程担保。目前全球年担保费收入35亿美元占20多亿美元其中2/3来自工程担保。国际工程担保上有两种不同的担保形式：低保额无条件保形式和高保额有条件担保书形式二者的主要区别是：担保书surety Bond保证的对象是工程合同的履行保letter of guarantee的保证对象那么是约定资金额度的违约损失补偿；担保书的担保额为工程的全部合同价格或合同价格的较高比例50以上而保的担保额一般是工程合同价格的较低比例20以下。由于担保书或保证合同保证的对象是工程合同履行因此对业主在工程质量和工等方面提供的保护最
4、充分。同时不需要承包商提供押金或保证金从而为承包商提供融资便利、减轻其资金压力最受工程欢送。传统上北美地区主要使用式的高保额有条件赔偿保证合同。法律规定银行不得从事工程担保业务从事工程担保业务的担保必须经评估、批准并每年进展复核验收、定公布。欧洲地区过去主要使用银行或其他金融机构出具的低保额无条件见索即付保。近来欧洲地区出现向式高保额有条件担保书形式靠拢的。上世纪八十年代初我国在利用世界银行贷款过程中最早引入工程担保；1998年5月建立部提出在有条件的城进展工程质量担保试点；1998年7月我国专业化的工程担保长安保证担保成立；8月建立部?在房地产开发工程中推行工程建立合同担保的假设干规定?；5
5、月建立部?工程担保合同示范文本?；10月建立部选择深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州六作为推行工程担保试点城。湖北、北京、江西、四川、陕西、重庆、河北、天津、福建、云南、贵州等、自治区自以来先后推出“建立工程担保施行方法积极推行工程担保试点工作。工程担保在保障合同履行、保证工程质量、进步效率、竞争、降低交易本钱、转变职能、抑制腐败行为等方面发挥了积极作用。2月建立部?在建立工程工程中进一步推行工程担保制度的?明确提出推行工程担保的工作目的：6月份以前会城和方案单列在房地产开发工程中推行试点；年底前全国地级以上城在房地产开发工程中推行工程担保制度试点有条件的地方可根据本地实际扩大推行范围；到工程
6、担保制度应具备较为完善的法律法规体系、信誉理体系、风险控制体系和行业自律机制。据“杭州担保网信息截至9月底该经担保协会审定、具有从事工程担保业务资格的担保机构达27家。二、银行保的特点银行保是由银行开立的承当付款责任的一种担保凭证分为附属性保和见索即付保又称保。附属性保与保证合同性质无异保与根底合同属于主从关系担保人具有先诉抗辩权、主债务人抗辩权等。见索即付保是由银行出具的、表示在受益人交来符合保条件的索赔书或保规定的其他条件时承当无条件付款责任的保。见索即付保是二战以后为适应国际贸易开展需要而逐步确立起来的目前成为银行保的主要形式。具有如下特点：1、具有性。保虽根据根底合同开具但一经开出并生
7、效担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保记载的内容为准不再受根底合同的存在情况、效力和履行情况的影响。而保证合同具有附属性主合同无效保证合同也无效。2、保证人是保的主债务人。保证人承当第一付款人责任不得主张先诉抗辩权、根底合同变更抗辩权也不能以根底合同债务人的抗辩理由对抗受益人。3、具有无条件性和不可撤销性。只要受益人提交了与保规定相符的索赔保证人即应付款不以被保证人在根底合同履行中的违约为前提不被保证人是否同意付款、被保证人在合同履行过程中是否存在违约的详细。未经受益人同意保证人不得单方面对保进展修改或撤销(见国际商会1992年?见索即付保统一规那么?结合国1995年?结合国性保与备用信
8、誉证公约?)。银行保的反担保方式主要有：申请人全额保证金保证、申请人信誉保证、申请人或第三方资产抵质押保证、申请人局部保证金第三方敞口保证。担保的银行保敞口担保是在申请人向银行提供局部保证金后对差额局部通称敞口提供的保证。三、银行保敞口担保业务的风险及防范银行开具保是一种担保行为属于银行传统的中间业务之一。担保对银行开具的附属性保提供敞口担保实际上是对银行的担保进展反担保；对银行开具的保提供敞口担保由于银行承当第一付款责任、主债务人责任可视同保为主合同担保是对银行开具保所形成的债务进展担保。鉴于银行经营历史长、专业性强、资本雄厚、信誉度高担保对银行保敞口进展担保比对一般企业提供融资担保的风险较
9、低。但是银行保敞口担保业务也存在自身风险应详细工程详细分析不可“见单就保。1、法律风险。我国?担保法?以及?境内机构对外担保理方法?本质上认可了保的合法性但?适用假设干问题的解释?下称?担保法解释?的制订者却将保限定性地解释为“只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动当中而不能适用于国内经济活动。?担保法解释?第五条规定如被保证人为境外机构应报有关主部门批准或登。因此开立适用于国内经济活动的保以及对保进展担保存在一定的法律瑕疵。对此风险担保无能为力只能寄希望于尽快完善法律制度消弭法规之间的冲突。2、受益人恶意索赔或受益人与被被保证人串通欺诈。由于保具有无条件性只要受益人提交了与保规定相符的
10、索赔即使申请人并未违背根底合同或申请人的违约完全是由受益人的原因引起的保证人也应付款。国际上受益人编造索赔欺诈索赔的案例时有发生。对此担保可以自己或要求银行、保申请人援引国际上通行的“欺诈例外抗辩权向申请止付防止受益人欺诈索偿得逞和担保损失。3、没有担保代偿宽限。融资担保债务人如到不能归还本息银行一般会给担保1-3个月的代偿宽限以便担保与债务人协商筹措还款资金。担保借此可防止过高的担保代偿率。银行保敞口担保中银行对受益人承当见索即付的责任为转嫁风险银行一般会在与担保签订的?担保合同?或?反担保合同?中规定担保应在银行付款后几天内甚至在受益人提出索偿几日内、银行偿付前进展代偿参见所附银行保?反担
11、保合同?而且银行一般要求担保承受其存在不平等条款的格式?保?、?反担保合同?等银行的风险被全部转嫁给担保。因此对银行推荐的建立工程保工程必须坚持担保和程序不可盲目承保以防止银行转嫁风险以及银行信贷人员与相关方面串通骗取担保。4、担保限不确定。银行保到日经常根据某一与根底交易关系相关联的确定譬如将保的到日规定为申请人与受益人签订合同后的一段详细时间、将履约保的到日规定为第三方出具开工验收证明之日等导致保的有效限具有不确定性因此担保的担保限、担保到日也不能确定厦门建立工程担保假设干施行规定业主工程款支付担保的有效截止时间为业务根据合同约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款支付之日起至少30
12、天；担保的有效截至时间为有效后的至少30天；承包商履约担保的有效截止时间为工程建立合同约定的工程开工验收合格之日后的至少30天；承包商付款担保的有效截止时间为自各项相关工程建立分包合同约定的付款截止日之后的至少30天；分保商履约担保的有效截止时间为分包合同单项质量验收合同之日后的至少30天；低价风险担保的有效截止时间为低价工程单项质量验收合同之日后的至少30天；工程质量保修担保的有效截止时间为工程开工验收合格之日满5年。对此应尽可能说服保当事人将保有效确定为闭口详细文字处理为在保有效限的表述后添加“但保有效限届满之日最迟不得迟于年月日。为防止担保逾和屡次续保可将担保限设定为长于预计的建立工。5
13、、保受益人的经营风险和保申请人的履约风险。大多数建立工程大、工长能否按顺利开工要看业主方即保受益人的资金实力和工程资金来源是否可靠。那些财务状况不良、负债率高的企业或财政收入小、收支节余有限、支付才能差的所建立的工程可能会拖欠工程款施工方因缺乏足够的资金购置原材料、及时支付施工人员工资往往会停顿施工或拉长工最后导致双方产生冲突、受益人动用保担保承当代偿责任。当前建立工程中业主多按工程进度支付不超过80的进度款不少要求承包商局部或全部垫资甚至有的要求承包商承受BOT工程全部建成验收合格后再移交付款。针对保受益人的经营风险和保申请人的履约风险担保在担保工程过程中要注意审查、分析业主建立资金落实情况
14、和后续资金来源的可靠性承包商的资金实力、融资才能、施工理才能和质量理才能。如保申请人是分包商那么要关注总承包商的信誉和实力。在业务操作上一要通过严的业务流程防范风险坚持操作通过客户接待、立项受理、双人实地调查、工程复核、风险评估、工程审批、放贷审查、保后监等环环相扣的流程来银行保敞口担保业务工程；二要坚持定量与定性相结合的工程评判考察担保额度与受保人资产规模的匹配程度、第一还款来源是否充分、是否有第二还款来源以及是否可靠、反担保措施的扎实程度等。三是工程调查要细致扎实。在定量指标方面重点考察受保企业的资产负债率、资产流动性和现金流量；在定性指标方面对业主企业重点考察其工程资金及来源、工程可行性
15、、立项批文、土地使用证、建筑用地规划答应证、建立工程规划答应证、拆迁情况和拆迁补偿资金支付情况等。对施工企业重点考察其信誉记录、质量记录、施工资质、施工经历、经典工程保涉及工程的中标书、施工合同等。总之建立工程银行保敞口担保业务虽然具有一定的风险但通过上述手段和措施其风险是可以被识别、防范和控制的。在我国工程担保由银行保为主转为担保机构的担保书为主前担保完全可以通过银行保敞口担保业务积累经历、锻炼人才、优化流程为在建立工程上推行和推广自身提供的保做好准备。参考书目：1.?信誉担保概与实务?修订版刘新来主编 经济科学。2.?国际融资担保的创新与借鉴?李国安主编 北京大学。3.?“中国担保坛会议文?。4.?全国工程担保与工程质量保证经历交流研讨会会议交流资料?。附：出具保协议书保申请人甲方: -建筑施工保签发人乙方：-银行甲方向乙方申请出具-保。乙方同意为甲方提供担保。为明确双方的权利、义务根据?合同法?、?担保法?及其他有关法律规定甲乙双方平等协商一致订立本协议。第一条 担保用处。本协议项下的担保用处为：为甲方履行-建筑施工合同项下规定义务提供担保。详细以保为准。第二条 主要担保条款本协议项下的担保种类：-银行履约保担保受益人名称及详细：略担保金额：略担保限：自 月 日起至
