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1、-目录司法考试专题辅导：一般主体与特殊主体(身份犯)法定、酌定量刑情节名师点拨司法考试刑法案例司法考试专题辅导：一般主体与特殊主体(身份犯)(一)一般主体所谓一般主体，指只要求具备总则中规定的犯罪主体一般性条件即到达刑事责任年龄、具有刑事责任能力的主体，也称为普通主体。刑法总则中对犯罪主体的共同条件做了一般规定：(1)到达刑事责任年龄。(2)具有刑事责任能力。(3)自然人。符合总则这个一般性条件的犯罪主体，就叫做一般主体。因此，凡分则条文中*罪的主体符合这个共同条件、没有其他限制条件，该罪主体就属于一般主体。例：刑法第243条(诬告陷害罪)：捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重
2、的，处国家机关工作人员犯前款罪的，从重处分。不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。本条第1款对主体没有其他限制，只要符合总则关于责任年龄和责任能力的规定条件即可，属于一般主体或普通主体。其他如成心杀人、成心伤害、盗窃、抢夺、抢劫、敲诈讹诈等犯罪的主体。(二)特殊主体所谓特殊主体，指除总则规定的犯罪主体的一般条件之外，分则还额外规定特殊条件的主体。例：刑法第168条：国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处本条之罪(国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用
3、职权罪)的主体限定为国有公司、企业、事业单位的工作人员，属于特殊主体或身份犯。行为人虽具有总则规定的一般主体条件，不具有本条规定的特殊主体条件的，不能构本钱罪。例：甲为F果品*公司的总经理，因为不负责任造成该公司库存的价值1000万元的水果腐烂变质。经查，该果品*公司是由*市H蔬菜果品公司(国有公司)占60%股份和K公司(私有)40%股份合资的企业。甲不构成国有公司人员失职罪，因为按照现在对国有单位的理解，应该是国有全资单位，所以F果品*公司不属于国有公司，甲不属于国有公司的工作人员，因其不符合特殊主体条件。其他如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的主体，除到达刑事责任年龄、具有刑事责任能力条件外，还
4、须具有国家工作人员的身份条件。刑讯逼供罪、报复陷害罪、非法剥夺公民信仰自由罪等也需具备国家工作人员的身份条件。因为分则规定的特殊条件通常是身份，所以也称为身份犯。刑事责任年龄上的不同限制来自总则的共同规定，因此在年龄上的不同限定，对犯罪主体的归属不发生影响。有8种犯罪行为的刑事责任年龄为年满14周岁，其他犯罪为年满16周岁，在这方面的差异不影响它们的主体归类。一般主体与特殊主体(身份犯)传统上仅是对自然人犯罪主体所作的分类，故是否单位犯罪主体，也对该种犯罪主体的归类不发生影响。(三)对特殊主体(或称身份限制)应作广义理解常见的是职务或职业身份，如国家工作人员，国家机关工作人员(几乎所有的渎职罪
5、)，司法工作人员(公安、检察、监管、审判、判决、裁定的执行人员)，公司、企业人员(职务侵占、挪用资金)。还包括：(1)国籍。如背叛国家罪的主体是具有中国国籍的人，因此该罪主体是特殊主体。(2)安康状况。如传播性病罪要求主体是患有严重性病的人。(3)*种特殊的法律地位。如脱逃罪的主体限定于依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，破坏监管秩序罪的主体要正在监狱服刑的已决犯，不包括被依法关押的未决犯。因此，我们在答复*种犯罪是否是特殊主体或身份犯的问题时，应当知道，只要分则条文对主体在一般条件之外附加了任何限制的，就应该判断它为特殊主体。(4)性别。如强奸罪的主体。(四)特殊主体要犯罪之前、之际就具有
6、的身份例如渎职罪要求主体是国家机关工作人员，该特殊身份是行为人在犯罪之前、之际就具有的，不包括通过犯罪行为形成或获得的犯罪的地位或身份，例如：(1)共同犯罪中的主犯、从犯、胁从犯、犯、帮助犯，是犯罪行为或犯罪中形成的犯罪地位，不是身份犯。(2)有组织犯罪中的首要分子、骨干成员、积极参加者、参加者等，也是共同犯罪中因犯罪而形成的地位，不是身份犯。(3)同理，聚众犯罪的首要分子、其他参加者不是身份犯。(4)赌博罪中的赌头、赌棍以及常业犯中的非法经营者等，也不是身份犯。其道理是：任何人(普通人)都可以因为实施有组织犯罪(如组织、领导恐惧活动)而构成犯罪，并因其在犯罪中起主要作用而成为主犯或首要分子，
7、说明普通人都可构成该罪成为首要分子，在主体上并无特别的限制，属于一般主体。相反，特殊主体的犯罪，如贪污罪，普通人不能构成，只有国家工作人员才能构成，说明该罪的主体有特别限制，属于特殊主体的犯罪。(五)特殊主体是分则问题，需要一个条款一个条款地把握1.一般而言，特殊主体犯罪主要集中在军职罪、渎职罪、贪污贿赂罪这三章。这三章规定的犯罪除个别犯罪外，均属于特殊主体的犯罪。2.侵犯公民人身权利、权利这一章中，刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪，非法剥夺公民信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，私自开拆、隐匿、毁弃、电报罪，报复陷害罪，打击报复会计、统计人员罪，也都属于特殊主体犯罪。但非法搜查罪、侵犯
8、通信自由罪、非法拘禁罪不属于特殊主体的犯罪。3.不作为犯肯定也是身份犯。4.有的身份犯，限于国有单位的人员。如刑法第166条为亲友非法牟利罪主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员;刑法第165条非法经营同类营业罪主体是国有公司、企业的董事、经理;刑法第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体是国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员;刑法第167条签订、履行合同失职被骗罪的主体是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。(六)身份犯与共犯没有身份者不能构成身份犯，但不排除可以构成身份犯之共犯。1.没有身份者不能成立身份犯。因为特殊主体的犯罪就是在一般主体的根底上添加了身份的
9、限制，故该身份成为构成该罪的特有主体要件。如职务侵占罪主体为单位职工，如果行为人不是单位职工，不能构成该罪。例：甲公司交给乙50万元托其买房，乙将该款据为己有、拒不交还。乙不是甲公司的职工，乙不构成职务侵占罪，仅构成侵占罪。2.没有身份者可以构成身份犯之共犯。如贪污罪是特殊主体的犯罪，限定为具有国家工作人员身份。但刑法规定外勾结伙同国家工作人员贪污的以共犯论，这个是指有国家工作人员身份者，这个外指非国家工作人员;其中国家工作人员利用职务上的便利侵吞公共财产，成立贪污罪，非国家工作人员帮助、其贪污的，成立贪污罪共犯。例：甲男指使自己在银行工作的女友乙，借到金库取款之机窃取库款，装在饭盒里，乘午餐
10、时交给前来银行门口接应的甲，然后甲将预备好的两边蒙上真钞的与钞票大小相仿的纸叠交给乙，放回金库掩盖。乙属于国有金融机构工作人员利用职务便利监守自盗，构成贪污罪，甲构成贪污罪(共犯)。3.特殊主体的限制是针对实行行为而言的，即只有具备身份条件的人才能完整实施该罪的实行行为。如受贿罪的主体限定为国家工作人员，只有国家工作人员才能完整实施利用职务便利收受贿赂为他人谋利的行为，非国家工作人员不可能实施利用职务便利为他人谋利的行为，故不可能构成受贿罪。在共同受贿的场合，必须有一人具备国家工作人员的身份，实行利用职务便利为他人谋利的行为，没有身份的人可因为其帮助、受贿而构成(国家工作人员)受贿罪的共犯。(
11、七)不真正的身份犯身份犯可分为：真正的身份犯和不真正的身份犯。真正的身份犯指刑法规定该种身份是构成犯罪特殊主体要件的身份，没有该身份不可能完整实施该罪的实行行为，不可能单独成立该罪。如贪污罪、受贿罪要求国家工作人员身份，没有国家工作人员身份单独不可能构成贪污罪、受贿罪。因此，也可以说真正的身份犯是定罪意义上的身份犯。不真正的身份犯，指刑法规定该种身份是处以较重刑罚的条件。是否具有该身份，不影响犯罪成立，但影响到处分的轻重。例：刑法第245条(非法搜查罪、非法侵入住宅罪)：非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处分。刑法
12、第245条之罪属于一般主体犯罪，但假设是司法工作人员滥用职权，犯该条之罪的，从重处分。在此处，特殊身份是从重处分的情节，而不是定罪的要件，只对处分轻重发生影响，故被称为(刑罚)处分轻重的身份。类似条款还有：1.第243条第2款：国家机关工作人员犯前款罪(诬告陷害罪)的，从重处分。2.第238条第4款：国家机关工作人员利用职权犯前三款罪(非法拘禁罪及其转化为成心杀人罪或成心伤害罪)的，依照前三款的规定从重处分。3.第349条第2款：缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款(包庇毒品犯罪分子罪)的规定从重处分。4.第307条第3款：司法工作人员犯前
13、两款罪(妨害作证罪，帮助消灭、伪造证据罪)的，从重处分。注意，因为身份而从重处分的，有的需要利用或滥用职权，如第245条第2款、第238条第4款，但有的则不问是否利用职权，如第307条第3款、第243条第2款。法定、酌定量刑情节一、法定量刑情节总则中所规定的法定情节是考试的重点。(一)总则常见的法定量刑情节1、应当从轻或减轻处分:不满18周岁的人犯罪的。2、应当减轻或免除处分:防卫过当、避险过当、自首后又有重大立功表现、胁从犯、犯罪中止(没有造成损害结果的，应当免除处分;造成损害结果的，应当减轻处分)。3.可以从轻、减轻或免除处分:盲人、又聋又哑的人犯罪;自首的，可以从轻或减轻处分，犯罪较轻的
14、，可以免除处分;预备犯比照既遂犯从轻、减轻免除处分。4.应当从轻、减轻或免除处分的:这在刑法中只有一个，那就是从犯。5.可以从轻、减轻处分的:一般立功;未遂;尚未完全丧失识别或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的;未遂犯比照既遂犯从轻、减轻处分。6.从重处分:累犯、不满18周岁的人犯罪的，7.可以减轻或者免除处分:重大立功;我国有管辖权，但是在外国已经受过刑罚处分的，可以免除或者减轻处分。(免除一定要写在第一位)(二)分则常见的法定量刑情节1.武装掩护走私的，从重处分;2.伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，从重处分;3.国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，从重处分;4.国家机关工作人员犯诬
15、告陷害罪的，从重处分;5.冒充人民警察招摇撞骗的，从重处分;6.司法工作人员犯妨害作证罪，帮助当事人伪造、消灭证据罪的，从重处分;7.利用、未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处分;8.引诱、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处分;9.因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，从重处分;10.有关单位主要负责人，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，从重处分;11.向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处分;12.行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处分或者免除处分;13.国家工作人员滥用权力非法搜查、侵入他人住宅的，从重处分;14.国家工作人员刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的，以成心伤害罪、成心杀人罪从重处分;15.犯受贿罪索贿的，从重处分;16.犯挪用公款罪，挪用特定款物如救灾、救济、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民款物归个人使用的，从重处分;17.
