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1、外资并购立法现状及建议郑娟提要：2002、2003年我国相继出台了几个有关外资并购的部门规章，这为外国投资者在华并购提供了法律依据。外交并购在发挥其积极作用的同时，也会带来一些负面影响。如导致垄断和威胁国家经济安全等。本文对外资并购的利弊以及现行立法的进步和不足进行了分析，并借鉴外国立法，结合中国实际，提出以后立法工作的思路和建议。根据中国外经贸部统计，2002年全年，我国新批准设立外商投资企业34171家，比2001年同期增长了30.72%;合同外资金额827.68亿美元，同比增长19. 62%;实际利用外资金额527.43亿美元，同比增长12，51%，创下了历年外资引进规模最高记录。在外资
2、流入的总规模中，传统的创建式投资，占到了95%左右，跨国并购仅仅约为5%.而随着经济全球化的发展，企业跨国并购已成为外国直接投资的主要方式。如今全球跨国并购的金额与世界外商直接投资总额的比率已超过80%.中国正在加快融入世界经济的步伐，中国不能回避跨国并购对中国吸收外资和经济调整所带来的影响。可喜的是，在2002年、2003年，中国陆续出台了一系列规定、通知，为外资并购在中国的实施提供了法律和政策支持。我们可以看到其中的进步之处，我们也要分析到我国现行外资并购立法的不足之处以求进一步的完善。一、外交并购的概念和形式从语义上讲，“并购”一词包括“兼并”和“收购”。兼并是指一家企业购买其他企业的全
3、部财产，并入本企业，而使后者失去法人资格，即吸收合并。收购是指一企业通过购买其他企业全部或部分资产或股权，以实现对该企业的实际控制，而被收购的企业仍可具有独立的法人资格。所谓企业并购是企业兼并和收购的总称。外资并购则是指外国投资者通过兼并和收购的形式而取得企业的控制权和经营权的行为。根据我国现有的法律法规的规定，外资并购的方式可分为资产并购和股权并购。资产并购是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业。股权并购是指外国投资者协议购买境内公司的股东的股权或认购境内公司增资，使该公司变更设立为外商投资企业。二、
4、外资并购的利弊分析外资并购对我国的影响是多方面的，既有积极作用也有消极作用。只有深刻认识到外资并购的利弊，运用法律来规制外资并购，才能更好地发挥外资并购积极作用，减弱其消极作用，趋利避害。(一)积极作用表现在：1、有利于我国实现工业化，解决我国经济发展中所需要的资金。江泽民在十六大报告中提出 “在优化结构和提高效益的基础上，国内生产总什到2020年比2000年翻两翻，综合国力和国际竞争力明显增强，基本实现工业化。”要维持中国的经济增长和推进中国的工业化进程，需要大量的资金。通过多种方式利用国外的资金，包括外资并购在内吸引大量的外资流入，以推进我国经济增长，实现工业化。2、有利于国有经济战略重组
5、。国有经济战略重组是指国有资产从部分产业的退出和对部分产业的集中进入。国有资产通过资产重组引进先进技术和管理经验，将在很大程度上解决国有企业技术落后，缺乏市场和管理不善等问题。可以补充我国国有企业改革中的资金不足，为国企改革创造有利的融资条件。3、带来先进技术和管理经验，提高效率。跨国公司的投资通常是以包含一定的技术的设备为载体进入我国的。这类投资主体注重技术进步和制度优势，通常也相应地带有营销网络和管理经验。国内企业可以在技术上通过模仿和自我创新，采取跟进策略，从而从整体上提高我国企业的技术和管理水平。4、有助于就业增长。外资并购后，有助于保留原来濒于破产的企业的就业机会，并通过“波浪效应”
6、增加就业机会。若收购方追加后续投资，并且保留被收购方原有员工，随着时间的推移，外资并购会增加我国的就业。如果为提高生产效率而进行裁员，那也比直接投资办厂迫使本土缺乏竞争力的企业倒闭造成的影响小。5、有利于提高上市公司的质量，使证券市场更具投资价值。通过协议转让国有股、法人股，外国投资者对上市公司实现并购之后，证券市场将对跨国公司带来的资本、信息、先进技术和管理经验等新增生产要素进行定价，并在相关上市公司的二级市场股价中反映出来，从而吸引大量长期投资者进入证券市场，引导市场投资理念转变。从上市公司的角度看，强强并购以后，上市公司吸收了跨国公司所转移的技术、管理等生产要素，同时还利用跨国公司的全球
7、营销网络打开国际市场，经营业绩有望提升，从中能涌现出一批新一代的蓝筹股，从而降低证券市场的平均市盈率，提高证券市场的投资价值。6、以并购方式引进外资有助于我国产业结构调整，升级和优化，促使我国新的资金技术密集型产业支柱的形成。当然，这需要通过法律、政策来引导、规制。入世后，我国经济与世界经济互动性增强，国内产业结构调整成为国际产业结构调整的一部分。目前西文发达国家正经历由资本密集型产业向技术和知识密集型产业的转型。韩国、新加坡等亚洲新兴国家也面临产业结构的升级。未来几年跨国公司将继续向我国转移劳动密集型、资本密集型甚至技术密集型产业。我国应当建立以企业产业结构升级为目的的政策调解机制，从财政税
8、收、货币等方面鼓励国内外生产资源流向高新技术产业。尽管跨国并购在产业结构成长过程中有推动作用，但仍须加以引导。(二)负面影响1、导致垄断以并购方式引进外资的最大的负面效应是会导致垄断。跨国公司的天性是追求垄断地位，谋取垄断特权。它一旦控制市场就可能压抑竞争，降低市场效率，扭曲市场结构。来自市场集中度较高国家的欧美跨国投资项目，会把投资企业所在国的相应产业结构“扩展”到东道国。研究表明，在欧美跨国公司居主要地位的东道国产业市场，集中率和国外直接投资呈正相关关系。因此，欧美跨国公司大举进入我国市场，必然会引起市场集中程度的提高。发达国家跨国集团运用资本、技术、管理优势，大规模进入我国。特别是通过对
9、重点行业、产业的企业进行兼并与收购，会使其对我国市场份额的占有范围明显扩大，从而达到垄断目的。由于跨国并购可能造成外资控制东道国市场进而威胁其国家的经济安全，跨国公司进行的反竞争并购所形成的垄断还会制约东道国幼稚产业的发展，影响其民族工业的独立性，因此规制外资并购中外资的垄断对东道国尤其重要。2、造成国有资产流失不少地方政府为吸引外资发展本地经济，对外资的引入表现出很高的热情，有些国有企业也急于摆脱困境，而同时我国的资产评估缺乏制度保障。因而评估和处置中难以做到科学化、规范化。外商并购国有企业时，有相当一部分企业未对国有资产进行评估，而有的则高值低估，这就会造成国有资产的大量流失，损害了国家的
10、利益。3、威胁国家经济安全中国市场准入门槛的大大降低，包括电信、金融等传统封闭型的战略行业都成为国际竞争激烈的领域，大量的国有资产将有可能被外资并购，这涉及如何理解和解决人们十分关注的国家经济安全问题，以及如何加强对外资企业的临管。此外，还有外资并购后导致的本土企业边缘化现象、民众的不满、贫富差距等，都必须有足够的认识，处理好因外资并购导致的负面问题。尽管外资并购的效应有好有坏，但各主要并购国的并购审查实践以及极少见的跨国并购否决案件的统计数据表明，跨国并购对被并购国家经济发展有着积极的推动作用，对促进国内市场的有效竞争具有积极作用。关键在于如何应对。发达国家都建立了完善的反垄断法律体系、以及
11、证券法、社会保障法等，有效地抑制了其消极作用，发挥了其积极作用。我国所要做的是汲取西文发达国家的经验，对外资并购进行法律规制，政策引导以及国际协调，达到趋利避害的效果。三、外资并购立法现状评析2002年11月，中国证监会、财政部和国家经贸委联合发布了关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知(以下简称通知);同月，国家经贸委、财政部、国家工商局、国家外汇管理局联合发布利用外资改组国有企业暂行规定(以下简称改组暂行规定);2003年3月，对外贸易经济合作部、国家税务总局联合发布了外国投资者并购境内企业暂行规定(以下简称并购暂行规定)。这几个部门规章的出台，为外资并购在中国的实施开展提供了
12、法律依据，外资并购在中国开温在即。这些立法有许多进步和值得肯定之处，但仍然存在一些不足。以下是对这几个部门规章进行的评析：(一)新立法为反垄断提供了法律依据。外资并购中的垄断倾向是其最大的负面效应，在并购规定第3条中规定了外资并购遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中，排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害公共利益，这是从原则上进行了规定。在第19条具体规定了几种情形。第20条规定外国投资者并购境内企业涉及第19条规定情形之一的，外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨碍正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起九十天内，共同或经协商单独召
13、集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。从这几条来看，许多跨国巨头如要并购境内企业是必须接受反垄断审查的。因为从营业额来看，有不少跨国公司已被并购规定包括在内：如大众、诺基亚、爱立信、宝洁。改组规定中也指出利用外资改组国有企业应促进公平竞争，不得导致市场垄断。更值得一提的是在并购规定中体现了对境外并购的管辖和规制。对境外并购的审查和规制的立法规定，显然体现了立法者对“效果原则”的认同和采纳，而这一原则早就为美国、欧共体等接受并采纳。第21条规定：境外并购有下列情形之一的，并购方应向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案，由其进行审查是否存在造成境内市场过
14、度集中，妨碍境内正当竞争，损害境内的消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。具体情形包括：境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;当年在中国市场营业额15亿元人民币以上;一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十;由于境外并购，境外并购的一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。这样一来，诸如摩托罗拉、西门子、通用等在我国境内拥有资产的商业巨头，即使在境外收购企业，也得向中国有关部门报告并接受审查。(二)为外资并购提供了具体的，可操作性强的措施。只有用具体的、透明的、可操作性强的法律规定，依靠法律、制度手段来规范外资并购，减少政府的直接干预，
15、减少并购过程中存在的不确定性因素才能吸引大批外资进入中国进行并购。在通知中明确提出向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。任何地方、部门不得擅自批准向外商转让上市公司国有股和法人股。还规定了涉及产业政策和企业改组的，由国家经贸委审核，涉及国有股权管理的，由财政部负责审核，重大事项报国务院批准，明确了审批的权限。还规定了外商投资上市公司的最短期限为一年，这对上市公司的稳定发展和保护中小股民的利益都提供了保障。在并购规定中，规定的更加明确和具有操作性。明确规定了审批机关，债权债务的处理，外国投资者出资的期限、方式、投资总额的上限、下限、以及审批机关应在三十天内依法决定批准或不批准等，使得外资并购并购操作规程有章可循，有法可依。(三)都明确了外资并购的禁止和限制产业。通知、暂行规定、并购规定中都要求外国投资者依照外商投资产业目录。禁止外资进入经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业，需由中方在企业中占控股或相对控股地位的，仍由中方在企业中占控股或相对控股地位;不允许外国投资者独资经营的，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权。这些规定有利于维护国家的经济安全和产业安全，有利于民族工业的发展和增强国有经济对我国经济发展的质量和控制力。(四)明确了外资并购后的待遇。通知中与并购规定中的规定是不同的。前者中规定外资并购后不享受外商投资企业的待遇，而后者则享受外商
