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1、非法行医罪的立案标准律师感悟“非法行医”罪的案例分析 一、 案例介绍某医院外科医师,术中使用放射性125碘离子后，患者出现吻合口漏。随即，患者转院在手术一年后死亡。今后，患者家眷对医生及医院的资质产生了质疑，认为医生不具有放射诊疗资质存在超范围执业的违法问题，属于非法行医.且患者家眷认为江某存在购置、使用放射性粒子及配置系统的违法行为.所以，患者家眷经重复投诉，检察院最终以非法行医罪、有意杀人罪提起公诉。二、庭审情况：（一）检察院指控本院认为，被告人非法行医、有意非法剥夺她人生命，其行为已经触犯了中国刑法第336条、232条要求，犯罪事实清楚，应以非法行医罪、有意杀人罪追究其刑事责任。被告人犯
2、有数罪，依据刑法第69条要求，应该数罪并罚。依据中国刑事诉讼法第172条之要求，提起公诉。（二）嫌疑人律师答辩1.本案不组成非法行医罪(1)该外科医师含有医师资格，不属于非法行医罪的主体刑法第三百三十六条第一款要求：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”那么，对该条文中的“未取得医生执业资格的人非法行医”怎样了解？对此最高人民法院有关审理非法行医刑事案件详细应使用方法律若干问题的解释第一条第（一）项明文要求：“未取得或以非法手
3、段取得医师资格从事医疗活动的”才能认定为刑法第三百三十六条第一款要求的“未取得医生执业资格的人非法行医”。所以，非法行医罪的犯罪主体是“未取得医师资格的人”或“以非法手段取得医师资格的人”。那么何为“医师资格”？对此执业医师法第十二条明确要求：“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或执业助理医师资格”，故只要医师资格考试成绩合格即取得医师资格，并由相关部门颁发医师资格证。医师拥有资格证，即具有医师行医的资格，只是在详细的执业医疗机构还须注册。所以只要含有医师资格证即不应是非法行医罪的主体，换言之，刑法打击的主要的是不具医师资格而行医草芥人命者。至于医师执业证和注册执业范围的问题，是属于行政法
4、律关系调整范围，应由行政管理部门处理。根据有关非法行医罪司法解释明文要求，其也不是评价非法行医罪的标准和依据。本案外科医师已于1999年5月1日取得了医生资格证，含有医师资格，而且也在1999年12月31日取得执业证书，属于两证齐全，2021年在注册的执业地点内给患者进行手，根本构不成非法行医罪。(2)依据当初医疗规范，外科医师有植入放射性粒子的资质。2021年放射性粒子植入作为新技术，当初没有明确要求该新技术归属的执业范围，更没有“外科医师不得确定碘125放射粒子剂量、数量、距离、位置”的严禁性要求，在法律没有明确要求的情况下，医疗常规和规范是确定执业医师范围的依据。放射性粒子植入技术的经典
5、的公认的权威医学著作是北京大学医学出版社出版的放射性粒子组织间近距离诊疗肿瘤，其中当初的2021年第1版和2021年7月第2版放射性粒子组织间近距离诊疗肿瘤的医疗规范，其中明确记载：“外科医师依据手术前掌握的医疗信息结合病人的详细病情来充足估量原发肿瘤切除后的可能残瘤量确定碘125放射粒子剂量和数量”及“术中依据肿瘤体积的大小、侵犯周围组织、转移情况、根治手术的切除范围、病人的年纪及身体情况等决定碘125放射粒子植入剂量和距离”，由此说明当初外科医师完全有资质植入放射性粒子，而且有权依据患者病情决定植入放射性粒子的剂量、数量和距离。故本案外科医师在2021年时当然有植入放射性粒子及确定其剂量和
6、数量的资质，不存在违反当初的医疗规范、法律法规等问题，也不存在超范围行医的问题。(3)卫生部于2021年作出的回复意见该外科医师也是有植入放射性粒子的资质，同时也不存在超范围行医，另外此事发生在2021年，该回复对当初的医疗行为无法律约束力，超范围行医是违法医师法要求，医师法属于公法范围，所以该行为属于行政法律关系调整范围，也不是非法行医的犯罪组成要件。(4)本案购置、使用放射性粒子及配置系统均是医院的行为，外科医师行为仅是代表外科帮助医院完成购置的内部程序所需要的手续，完全是职务行为，不代表个人行为，公诉人以医院的行为追究外科医师个人刑事责任毫无法律和事实依据(5)某医院没有放射诊疗专业资质
7、并不属实，该医院有外科和医学影像科的诊疗科目，其中医学影像科包含放射诊疗专业，也含有放射性同位素的工作资质。医院是否有资质并不是追究外科医师个人刑事责任的事由，也不是追究医师非法行医罪的客观要件。依据1998年11月27日和2021年12月8日某省卫生厅和公安厅给某医院颁发的放射性同位素工作登记证，其中许可项目中就包含碘125粒子，故说明某医院在开展碘125粒子植入技术的当初就含有放射性同位素工作的相关许可，对此行政部门也并没有认定医院及其相关人员不含有放射同位素使用资质而进行处罚。所以，某医院完全具有开展碘125粒子植入技术的资质。本案植入患者体内的碘125粒子已经国家同意试产且产品合格，并
8、取得正当注册证，故该碘125粒子是安全有效的，根本不会危害人体健康，不具有非法行医罪的客观要件该外科医师是某医院的职员，医师根据医院安排开展新技术项目，进行职务行为的，并非个人行为。依据中国民法要求，即便医师的行为有过失或瑕疵，也属于职务行为，应由医院负担责任。(6)该外科医师没有非法行医的主观有意。其一,该外科医师两证齐全有资格，一直担任医院外科主任，诊疗过很多患者，取得过较多荣誉。其二,新技术的项目开展，是医学发展的需要，也是经过医院同意的，该医师的行为属于职务行为，不是个人行为。在给该患者诊疗之前，医院其它人员也已经在开展该新技术 ，客观事实也说明江某不存在非法行医的有意。 (7)患者肠
9、瘘完全是其本身原发结肠癌晚期复发转移的自然演变和转归，和植入碘125粒子没有任何因果关系。患者术后出现的肠瘘是吻合口瘘，是手术正常的并发症，发生率高达40%和植入碘125粒子没有因果关系。患者十二指肠瘘是在其它医院再次手术后才出现，也是其本身晚期癌症的复发转移，况且患者在我院出院后又经过多家医院的数次诊疗，和半年前植入碘125粒子无因果关系。（8）司法判定意见完全是不真实、不正当，侵犯了该外科医师的正当权益，不能作为判决本案的证据使用第一，司法判定意见完全是非法不真实的，因为判定时某医院未参加，也没有进行陈说和申辩，其判定程序严重违反法律要求，且主判定人某某没有司法判定人执业证，没有进行司法判
10、定的资格.且该判定意见本身已明确注明仅作为民事案件委托事项所用，不能用作她用，所以该判定意见根本不能作为本刑事案件的证据使用。其次，本案患者是晚期癌症，在我院手术后出现常见并发症是吻合口瘘，患者最终是出现12指肠瘘，不在一个手术部位。该判定意见的三位判定人均属于法医，不是临床医生，没有临床的工作经验及对应的临床知识，作出的判定结论不客观、不科学，存在显著错误。2.本案不组成有意杀人罪(1)该外科医师不存在有意隐瞒的问题本案病历中的手术统计明确记载碘125粒子植入的情况，且护士统计也明确统计了植入碘125粒子的内容，会诊教授会诊时全部是查阅了这些病历的，对此病历上也有明确记载,所以，教授会诊时对
11、放射性粒子植入是完全知情的不存在医师有意隐瞒的问题，且患者到某总医院刚入院时，入院统计中即已经明确统计了碘125放射性粒子植入的病史，也说明该诊疗过程家眷是早已完全知情的，不存在任何隐瞒的问题。更何况，会诊教授当初也已经考虑过十二指肠并行十二指肠的造影检验，也充足说明教授是完全知情放射性粒子植入的而且对此认真考虑并进行了针对性检验，事实证实当初经造影检验后并没有十二指肠瘘，也足以说明根本不存在“隐瞒”一事，患者吻合口瘘和放射性粒子植入无关。(2)植入碘125粒子是为诊疗患者的肠癌疾病，患者术后出现吻合口瘘时，医院主动给抗感染诊疗，并请外院教授进行会诊，医疗行为均是主动正确的 ，患者死亡也和感染
12、无关，即使医院存在医疗过失也是民事处理的范围，不是认定有意杀人的依据.(3)患者死亡完全是其本身原发晚期癌症复发转移的自然演变和转归，假如患者因病手术不能好转，在医院逝世全部认定是医师有意杀人，谁还敢做医师？(4)本案不组成有意杀人罪依据刑法第二百三十二条“有意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”要求，组成该罪的犯罪主体为通常主体，即排除了特殊主体，依据尤其法因为通常法的法律要求和标准，医疗行为不妥致损的刑事追究应该按特殊主体的犯罪来追究，故本案根本构不成有意杀人罪的主体。同时，医师和患者及家眷之前并不认识，无冤无仇，医师仅仅是代表医院推行职务行为，对患者术后发生并发症吻合口肠瘘主动救
13、治的,且诊疗有效，患者中间曾一度因好转要求回家休养，所以,医师根本没有任何杀人的动机和有意.结果：待判决三.案例分析和律师帮助本案例引出的问题：（一）非法行医罪的概念？在中国，非法行医罪的概念关键是源于刑法。依据中国刑法第三百三十六条要求：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。另外.最高人民法院有关审理非法行医刑事案件详细应使用方法律若干问题的解释还确定了五种情形组成非法行医犯罪行为：（1）未取得或以非法手段取得医师资格从事医
14、疗活动的；（2）个人未取得医疗机构执业许可证创办医疗机构的；（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。自2021年12月20日起，依据最高人民法院审判委员会经过有关修改有关审理非法行医刑事案件详细应使用方法律若干问题的解释的决定将上述第二项删除。综上可看出，医生执业具有两个条件：第一、取得医师资格第二、依靠在法定医疗机构内对于何为“未取得医生执业资格”业界争议较大。现在存在两种看法:看法一：认为“未取得医生执业资格”是指未经过考试取得医生资格证。看法二：认为虽具有医生资格证,未经注册取得医生执
15、业证也属于“未取得医生执业资格”的情形.结合刑法的定义和最高法院的司法解释。非法行医罪本意是针对社会上部分根本不含有医学专门知识，打着治病救人的幌子，骗取钱财、侵害人民生命健康之人的不法行为。经考试取得医师资格证书之时证实该医生已掌握医学专业知识，具有执业能力，而注册获取医师执业证书只是推行行政手续。所以，刑法所定义的“未取得医师资格”应指的是未取得医师资格证书，而不是医师执业证书。 “非法行医”罪的主体是未取得医师资格的自然人（包含中国人、外国人和无国籍人），而不是单位。另外，倘若自然人含有医生资格证和执业证，但其创办的医疗机构未取得医疗机构执业许可证，一样组成非法行医罪。该案例中外科医师本身是经过医师资格考试，取得医师资格并在医疗机构取得执业证书的医师，证实其已具有执业能力，和唯利是图、草菅人命的非法行医者有着本质上的不一样，不应属于未取得医师资格者的非法行医行为。且该医生手术的行为是由具有正当资质的医疗机构所指派推行职责。所以，该医生不属于非法行医罪，现实中但凡具有医师资格的医师，在医疗机构委托下推行职务者，均不应视为非法行医罪。（二）行政违规的概念在行政法律关系中,通常所指的“非法行医”中的 “法”是特指中国执业医师法，对于违反该法者给
