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1、-论侵权责任与违约责任竞合的限制二三、有条件的责任竞合侵权行为责任为不法侵害他人权利之行为，契约责任为债务人不履行契约上义务而生之责任。假设债务人之违约行为同时构成侵权行为之要件时，即发生契约责任与侵权责任之竞合。王泽鉴先生还列举并分析了在买卖、赠与、租赁、雇佣、运送等形态中的责任竞合。在合同法律制度中，违约责任与侵权责任之竞合是有条件的，也就是说，不是想竞合就竞合，想不竞合就不竞合。竞合受到法律条款的限制，受到合同签订、履行环境的限制。竞合也不能存在任何一类合同、任何环节之中。在产品责任案件中，一般适用的是侵权责任之诉;在交通事故、医疗责任事故案件中，适用的一般也是侵权责任之诉;有不少学者认
2、为，在产品责任、交通事故、医疗责任事故案件中，按侵权责任处理有利于保护受害者的利益，无疑这是对的，但又是不全面的。因为，第一，这类案件所形成的关系在以前是不完备的，甚至是没有形成民事法律关系，没有现成的书面依据可循;第二，关于赔偿的方式和围没有规定，或者规定过于笼统，没有可操作性，需要通过诉讼进展完善;第三，即使有书面的规定，或者有部的类似规定，往往对受害者是不利的，不便于保护受害者的权益，例如，关于电视机，往往规定质量不合格可以退换，如没有发生伤亡事故是可行的，一旦发生了伤亡事故，以一台电视机作为赔偿的代价，就难以支持受害者所付出的代价，因而有必要通过侵权之诉弥补合同之诉的缺乏。所以，往往竞
3、合的前提是既有财产损失，又有人身或有生命力的标的物的伤害。(一) 几种合同责任与侵权责任的竞合1、买卖合同中是可能存在竞合的情形的。买卖合同一般包括购销、代购代销、总经销合同等。在要约、承诺阶段，履行阶段均可能发生竞合的情况。例如，签订在*地区对*种产品总经销合同时，虽然合同尚未成立，但承当经销义务的一方完全与委托方协商一致，唯欠签字盖章，这时，经销方在*电视台发布广告，开场推广该合同项下的产品。当经销方接到委托方的回函时，发现委托方还要求在该地区再另行委托一公司承当经销业务。则，显然委托方存在过错，在追究委托方责任时，只追究其缔约过失责任，似乎不能弥补经销方损失，经销方可通过侵权之诉获得赔偿
4、。再如，在合同履行过程中，由于卖方的疏忽，未能尽到提示慎重义务，以致买方在搬运中打碎商品，又引起火灾或爆炸，造成人身、财产的损失。这种情况下，只追究买方的违约责任，是不能补偿受损一方的损失的，买方可通过侵权之诉，获得赔偿。2、运输合同中是可能存在竞合情形的。例如由于运输工具卫生条件的原因，导致运送的畜禽类的标的被污染，进入流通领域后，客户食用后生病住院。对此，查明事实后，运输者应当承当损害赔偿责任。再如，运输者擅自放出被运送的动物，对动物看管不利，发生的动物咬人的情况，运输者是应当承当侵权赔偿责任的。还有，运输中承运者将托运者的种猪、种鸽杀掉吃肉，导致到运目的地的雌性动物未能受孕而耽误一次繁殖
5、。对这样的情况，运输者不但要按照侵权之诉的诉求赔偿所有者的动物的金额，当然不能按照一般意义上的动物价金赔偿，应当按照此等标的的价金予以赔偿;同时，对准备受孕动物的所有者的损失，也要考虑按照正常情况下的收入价值，予以适当的补偿，这种补偿是象征意义上的，而不能参考第一受害人的损失，只能补偿其损失的不超过二分之一的价金为限，较为合理。又如，擅自处分托运者的商品，成心错误地运送商品，损害托运者的利益，并给托运者造成较大损失的，托运者可以按侵权之诉请求予以赔偿。3、在仓储保管合同中，存在常见的违约责任与侵权责任竞合的情形。这就是学者们在教科书中经常引用的案例：保管者将存放者的汽车开出，用于有偿运输，开坏
6、了也不给修理。很显然，保管者违背了仓储保管合同的约定，最起码的保障存放者物品平安的承诺未能到达。搞运输赚了钱，也不给存放者;车子开坏了不给修理，还瞒着存放者。导致存放者的利益受到很大的损害。还有一种情况是，仓储保管者成心将存放者的物品在领取物品者没有合法手续的情况下，予以放行，导致存放者的物品的灭失。对此，仓储保管者对损害存放者利益是有着成心的，仓储保管者应当对造成存放者利益的损失，承当侵权赔偿责任。对于存放者应当承当侵权责任的一种情况是，存放者成心隐瞒存放物品中有污染成分，或者抱有幸运能够防止的心理，但是，实际造成了整个仓库的污染，并造成仓库和其他存放者的巨大损失，造成污染者应当对自己的成心
7、或者过失行为所造成的损害后果，承当侵权之诉的赔偿责任。在这里，值得说明的是，如果司法部门判令污染者承当违约责任，则，违约责任的数额，是远远不能满足受害者的赔偿要求的，也不利于维护正常的市场经济秩序。4、在消费者购置商品时的责任竞合。消费者被商家认定为小偷，商家自作主令消费者在店前罚站，或者脖子上挂着写有“小偷字样的牌子示众，或者擅令消费者脱去衣裤，检查是否藏匿了该店商品。此种种做法，均属于侵犯了消费者的名誉权。首先，消费者不是该店的雇员，不受该店管理，即使属于该店管理，该店也无权作出对消费者带有侮辱性的举动。明显，该店对消费者的精神损害是成立的。本来该店与消费者处于签约的准备阶段，或者已经履行
8、了买卖合同关系。该店在无确切证据的情况下，对消费者的侵权行为，超出了该店的职权围，构成侵权行为。仅仅追究该店的违约责任是不能满足消费者权益保护要求的，更何况，消费者受到的主要是精神损害，寻求的是精神损害赔偿，其保护方式往往是金钱赔偿达不到的，当然，缺了金钱也是不行的。请求的方式和围不同，赔偿的方式和围也不一样，这就决定了侵权损害赔偿是最正确的请求方式。5、关于借用合同中的违约与侵权竞合问题。在上个世纪80年代，省发生一起因借看邮票而诉讼至法院的案件，实际就是一起典型的竞合案件。案情是：甲看到乙有一枚天安门放光辉的邮票，这枚邮票是我国60年代初发行的邮票，因图案有疑问，被撤回销毁，仅有极少量流入
9、民间，估计新、旧票各有500枚，故极其珍贵。甲说借回去欣赏一下，由于双方是好友，乙便同意甲取走。后来，甲不再归还，乙诉至法院，请求判令返还。后来甲没有交出该邮票。法院判令甲限期归还，否则，向乙赔偿3万余元(当时该枚新票价值3万元左右，旧票4000元，现在新票上品30万元，旧票810万元)。在这起案件中，法院认定了两个法律关系，其一是邮票的返还之诉，对原告予以支持。其二是侵权赔偿之诉，法院也予以认定，对该特定物不能返还时，由侵占人进展实际赔偿。唯一困难的是，当时我国拍卖、鉴定机构并不完备，如何正确估计邮票的价值，是关系到能否合理支持原告诉讼请求的关键，当然，也不能支持原告的漫天要价，尽管被告占有
10、该邮票存在恶意，但也不能将其置于死地。理论上说也应当允许被告将标的物丧失。珍邮是能够保值增值的，所以返还就不必再判令承当其他责任，但是假设不能返还，则应当承当赔偿按照市场价格支付的责任，在当时能够支付3万元，就已经是一个很大的数额了。该案判后其法律效果和社会效果都是积极的。(二)期货和证券违约与侵权竞合在期货交易中发生的侵权行为，主要包括经纪公司挪用客户保证金、客户透支交易的问题，还有交割环节交割仓库违约或买方未能依约付款导致合约不能履行的问题。在证券交易中主要存在券商代理股民申购新股违约与侵权责任的竞合。1、关于期货经纪公司挪用客户保证金问题。2、经纪公司必须把客户的保证金与公司自己的资金和
11、其他客户的保证金分开列帐，专款专用，不得挪用。动用客户的保证金结果，可能造成影响客户进展交易，造成客户损失的后果。实践中挪用客户保证金的情况主要有两种：一种是有的会员或期货经纪公司既代理客户进展期货交易，同时也从事自营业务，这种情况下最容易发生挪用客户保证金为自己进展期货交易的问题。对于挪用客户保证金为自己进展期货交易，给客户造成经济损失的，经纪公司应当予以赔偿。另一种是经纪公司将客户的保证金挪给另一客户使用，进展期货交易。因挪用给他人进展交易而给客户造成损失的，在这里的客户是指被挪用的客户，经纪公司应领先行向客户承当赔偿责任，其承当责任后，可以向实际用资人追偿。挪用客户保证金的行为属于违约行
12、为与侵权行为相竞合的行为，客户可以提起侵权诉讼，也可以提起违约诉讼。应当特别提出的是，代理合约有约定的，按合约约定办理，即以合约纠纷诉讼为好;如没有合约，或合约未约定的，或约定不明确的，当发生侵权与违约竞合时，则可选择侵权之诉。3、关于透支交易行为的认定。4、透支交易主要是指客户或者经纪公司在保证金缺乏的情况下，利用经纪公司或者交易所的资金继续交易。透支交易的结果无非是三种情况，即赢利、不赢不亏、亏损。一般情况下，前两种情况下，不会发生纠纷，只有在发生亏损时，才会发生客户告经纪公司，经纪公司告交易所的情况发生。对于透支交易发生的损失承当，现在不外乎两种观点：一种认为，损失应由客户承当。主要理由
13、是，认为透支是一种融资行为，用款人应当承当交易亏损，这也是非常正常的事情。经纪公司允许客户透支交易，与客户的损失之间没有必然的因果关系，从风险与收益相一致的原则出发，不能因为经纪公司允许客户透支交易，就一味认定损失要由经纪公司承当。当然，交易所、经纪公司允许会员、客户进展透支交易，违反了有关行政管理法规、规章、交易规则的规定，应当对其进展相应的行政处分，例如将其收取的交易手续费予以收缴等。第二种观点认为，透支交易的损失应由经纪公司承当。制止透支交易是行政法规、规章等明确规定的，同时，经纪公司与客户的合约也明确约定了保证金缺乏时应当采取的措施：即当客户的保证金缺乏时，经纪公司要依约通知客户追加保
14、证金，如果客户不追加，经纪公司有权强行平仓。经纪公司如果允许客户透支交易，既违反了行政管理法规，又违反了合约条款，经纪公司完全有能力控制客户不进展透支交易。但如果没有适当控制，则经纪公司应当承当由此扩大的局部损失。总的认为，对于透支交易应当严格制止，并对行为进展严厉惩罚，受损失的经纪公司可提起侵权之诉。5、关于实物交割环节的侵权行为。期货交易所作为期货市场的效劳主体、管理主体，一般情况下不应作为期货纠纷案件的诉讼主体，尤其不能作为案件的被告。但鉴于期货交易所有保证期货合约履行的义务和责任，进入实物交割期后，由于期货交易所与注册仓库约定的仓容量缺乏，导致卖方未能将已经发运的货物交入仓库，也就无法
15、开出和取得标准仓单，期货交易所只能中止实物交割。期货交易所有义务确保实物交割条件的实现，不能进展实物交割，由此推断，就是由期货交易所造成的，等于侵犯了客户(买方)的权益。按照现在通常的做法，应当由期货经纪公司代理客户向交割仓库和期货交易所主权利，当然，一般地说交割仓库的履行能力是有限的，还是应当由期货交易所代交割仓库承当责任，期货交易所承当责任后，有权向交割仓库追偿。在交割环节，还有买方不能付款、不能及时付款违约的情况存在，则，这时一旦卖方向期货交易所主权利，是应当得到支持的。在这里，原告主权利是以侵权纠纷为案由的，否则，按照合约的约定起诉，除非相关规定中有可将期货交易所列为当事人的明确规定，
16、或司法解释有明确规定，否则，不能将期货交易所列为当事人。例如原金属交易所会员违规、违约处理实施细则第十九条规定，会员交割或交收违约，由交易所替代违约方履行合约的经济赔偿，同时交易所取得追偿权。另外，还有两种情况期货交易所也可能成为侵权的被告：一是当期货经纪公司的保证金缺乏，交易所未履行及时通知义务而强行平仓，造成期货经纪公司经济损失的，期货交易所应当对此承当给期货经纪公司造成的经济损失的责任，就有可能成为侵权的被告。二是当期货经纪公司主体资格丧失、无力偿付债务时，客户对自己交付到期货经纪公司的期货保证金行使追偿权时，可以直接向期货交易所行使权利，也就是说，可以直接列期货交易所为被告，以侵权纠纷提起诉讼。这两种情况说成是侵权行为，有一些勉强，但是，从保护客户权利的角度进展认定，也不是不可以。在具体问题具体分析时，应当考察合约的具体约定，按照约定的条款办理是必要的，当然，这不是不讲侵权的问题，而是要重点考察当事人的约定，重视当事人的意思自治原则。在
