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1、土地承包经营权流转刍议兼评物权法第一百二十八条马特 对外经济贸易大学 副专家 核心词: 新农村建设/农民/土地承包经营权 内容提纲:社会主义新农村建设不仅是反哺农村，更重要的是在制度上赋予农民转换身份的自由,使农民真正成为一项职业而非身份。本文就农村土地承包经营权流转问题,对限制的理由予以辩驳,并揭示了该问题背后所蕴含的集体与农民的定位。由此对物权法第一百二十八条进行了相应的分析与建议。 农村土地承包经营权是广大农民群众自发的进行制度创新的产物。以18年安徽省凤阳县小岗村包产到户为契机,经济体制改革掀开历史序幕。时至今日，“三农”重新成为社会的焦点，农村建设正处在历史的转折点。党的十六届五中全
2、会通过的中共中央有关制定国民经济和社会发展第十一种五年规划的建议，明确了此后五年国内经济社会发展的奋斗目的和行动大纲,提出了建设社会主义新农村的重大历史任务。然而，社会主义新农村建设不仅仅意味着都市“反哺”农村,如果仅将其限制在器物层面，单纯依赖资金投入和项目建设,则未免舍本逐末。新农村建设的核心是制度建设。土地承包经营权制度虽然在维护农民自主经营、激发农民积极性方面发挥了重要作用，但囿于历史的局限,随着市场经济的发展其固有缺陷逐渐暴露出来，特别是在承包经营权转让问题上在实践中纠纷不断。该问题在理论上始终存在争议。这波及到土地承包经营权的性质、土地承包经营权背后的集体与农民关系的定位和社会主义
3、新农村的思路等问题。一、土地承包经营权流转之争土地承包经营权，是指由农业生产经营者对国家所有或集体所有的土地从事农业生产活动,依法享有的占有、使用和收益的权利。民法通则第0第2款规定:“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务,根据法律由承包合同规定。”土地管理法第条规定“集体所有的土地,全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营,从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理运用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护”。国内现行法虽已规定“土地承包经营权受法律保护”，但
4、并没有明确规定土地承包经营权的法律性质。有关土地承包经营权的性质,在法学理论上始终存在物权说和债权说之争。 长期以来,土地承包经营权的性质模糊不清,导致其转让存在不合理的障碍。基于土地承包经营权的特殊性，承包人获得的权利都是短期性的,承包人也不能自主转让承包权,而须经发包人批准，这种转让方式完全是一般债权的转让方式。此外，受让人原则上也被限定在本村范畴内，具有一定限度的封闭性。99年1月有关稳定完善土地承包关系的意见中规定,土地承包经营权转让的方式涉及集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的土地管理法对转让范畴的限制虽有所放宽，但仍然还规定“农民集体所有的土
5、地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表批准,并报乡(镇）人民政府的批准。”因此，根据国内现行法,农村土地承包经营权的流转是受限制的。 笔者觉得,土地承包经营权应当属于用益物权。物权本质上是一种具有对世性的排她支配权,故物权的处分一般状况下不必她人意思的介入。例如老式民法上的永佃权，通说觉得权利人得自由处分。例如日本民法典第272条规定:“永佃权人可以将其权利让与她人，或于其权利存续期间，为耕作或者畜牧而出租土地。但是，以设定行为加以严禁时，不在此限。”国内台湾地区民法第843条规定：“永佃权人得将其权利让与她人。”立法理由谓：“谨按永
6、佃权为财产权之一种,故永佃权人于永佃权存续期间内，在其耕作或牧畜之土地上，有任意处分之权能,且此种权利无专属性,亦得让与她人。”王泽鉴先生觉得,此项规定不仅在于增进土地使用的“效率”,并使永佃权人得不必永久受拘束于土地。本条乃强行规定，不得以特约排除之。承包经营权限制说的理由重要有三: 一是土地保障说。在中国，土地不仅仅是生产资料，并且具有社会保障功能，农民的生老病死重要依赖土地。一旦容许土地承包经营权流转，农民离开了土地，社会又不能对农民提供保障,这将会使农民丧失基本的生活保障。3二是避免兼并说。在中国这样一种拥有十多亿农业人口的农业大国，如果容许农地使用权的转让，势必重演历史上农村两极分化
7、,浮现大批无地少地农民的社会问题。4 三是保护耕地说。农村土地承包经营权的流转，将导致大量农用地转化为商业开发用地,不利于国计民生和国内自给自足的粮食安全战略。笔者觉得,这三种理由都似是而非，很难经得起推敲。 1土地保障说之否认 社会保障不能单纯依赖土地承包经营权。社会保障系统的建立和完善说究竟属于国家的责任,而不是公民个人的责任,更不能通过剥夺和限制公民的权利而实现所谓“保障”。并且，随着国家对“三农”问题的注重和社会保障网的健全,农民正逐渐享有社会保障的权利。而土地承包经营权的流转不会减少土地的财产价值。根据“经济人”的假定,经济活动中的任何人都具有完全的理性,她们总是可以根据实现自身利益
8、最大化的原则对其所面临的一切机会和目的及实现目的的手段进行优化选择。每个人都是自己利益的最佳判断者和维护者。农民作为一种理性的经济人,可以通过理性判断趋利弊害，实现利益的最大化。例如,在江苏省的南京、常熟、宝应等地,已有近60%的农户乐意就土地承包经营权设立抵押。6实践中,事实上在农村农民之间以多种形式进行着土地承包经营权的流转，如转包、出租等等，诸多以土地为中心的股份合伙制、股份制农场、承租返包、返租倒包等状况。反之,一项财产如果不能转让,则其价值将大为减少。例如，政府为了保护某些美洲人和澳大利亚人土著群体,授予其严禁转让的土地，以免于被觉得不利于所有者的价格发售或出租这些土地,然而这种“保
9、护”却减少了这些财产对其所有者的价值。8授予了事实上，在对湖北省通城县进行农村土地调研的过程中,只有8%的农民在土地承包经营权流转时是被支付了对价的。9甚至特殊时期由于税费摊派繁重、农产品价格低迷等因素甚至会浮现“倒贴皮”的现象。102.防治兼并说之否认 土地自由流转将导致土地兼并、两极分化、流民遍地,这种观点实局限性为训。中国自废除井田制始,逐渐确立土地私有并容许自由转让的制度。事实上,“小农经济土地买卖两极分化”导致土地兼并之说纯属想象，平民间土地流转能导致的土地集中限度是极其有限的。根据国内学者秦晖先生的考察,国内历史上的“土地兼并”，重要是由封赐、圈地、投献、有赋役优免特权的权贵兼并不
10、堪赋役承当的民地等政治因素导致的，与平民间的土地流转、甚至与民间商业资本（如果不是官商的话)的土地购买没有太大的关系。1 3保护耕地说之否认 容许农村土地承包经营权的自由流转，并不会导致农用地商业化。这需要公法和私法的衔接:土地承包经营权的转让,是一种私法问题，而土地的使用目的限制,是一种公法问题。农用土地承包经营权可以自由转让,但只能用于农业经营的特定目的。故此，笔者觉得应当容许农村土地承包经营权的流转,其意义在于： 其一,有助于农民获得转换身份的自由,借以融通创业资金,从事非农产业，以调节和完善农村产业构造。随着乡镇公司的突起,非农产业在农村经济中占了越来越大的比重,农民可以从非农业生产中
11、获得更大的利润,因此不仅不依赖于土地并且不盼望被土地束缚，她们的但愿土地承包经营权进入市场，通过转让或抵押融通资金。中国农民目前最大困境是没有流动资金,无力创业和扩大再生产，而解决农民燃眉之急的做法之一就是土地承包经营权转让的自由化。 其二，有助于物尽其用,发展农业的规模经营,提高土地运用效率。严禁或限制用益物权的流转将阻碍土地的运用效率。在老式或其她制度严禁处置产权的地方，如严禁发售产权的地方，产权被束缚于一种既有的所有者，而其她人尽管应具有更好的知识和技能而也许对该财产定价更高，却不能对该财产进行更好的运用。1况且，目前国内农业经营“一人一亩三分地”的家庭作业模式不利于将资金、技术、知识、
12、管理等现代生产要素吸引到农业中来，与土地、劳动等老式生产要素进行最优化配备业不利于节省成本和开支。 二、土地承包经营权背后的集体与农民 农村土地承包经营权是集体所有权的实现方式，其流通的自由化问题波及到土地承包经营权制度背后的集体与农民的关系和定位。法律虽然确立了农村土地的集体所有制，但是集体土地所有权事实上是模糊不清的，并且是在农村土地上存在着国家与集体、集体与农户之间的“双重的产权模糊”。3集体土地所有权模糊不清的主线因素是集体主体自身的模糊性。“集体”、“集体所有”、“集体所有制”并非法律范畴，而是政治经济学上的概念。有关集体土地所有权的性质,在国内法学界有三种观点：其一，集体土地所有权
13、是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权;其二,国内的集体所有权是一种新型的总有,集体成员对集体财产(土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权;其三,集体所有权是“个人化与法人化的契合”,集体财产(土地)应为集体组织法人所有,而集体组织成员对集体财产享有股权或社会权。4无论是脱胎于日耳曼村社制度的“总有”，还是新型“个人化与法人化的契合”,可以看出,作为集体所有权的实现形式的农地承包经营权都具有浓厚的成员权的色彩。即必须从成员(农民）和集体的关系中把握农村土地承包经营权。 国内的集体所有制,从合伙社到人民公社,很大限度上借鉴了苏联式的集体制度。而苏联的集
14、体制度则有着深刻欧洲老式。社会主义思想中的“集体”观念事实上来源于中世纪欧洲古老的村社、采邑或札德鲁加（家族公社)制度。以俄国为例,车尔尼雪夫斯基甚至断言,村社与社会主义可以有关联，运用俄国村社可以跨过资本主义而直接建设社会主义。沙皇被推翻后来,虽然村社制度迅速走向衰败。但是,共有制的村社意识并没有消失。斯大林时期实行农业集体化，发展集体农庄和国营农场，使农业生产的共有方式以新的形式浮现。俄罗斯学者觉得，布尔什维克为了抵制土地私有制,建立了集体农庄和国营农场,事实上使村社制度以此外的形式得以恢复，并将这种生产方式扩大到工业公司。15近来，国内有学者根据中国的文化老式和本土资源对集体制度尝试进行
15、阐释和改造,主张以老式乡土社会中的农村自治体为目前的集体所有制探寻一条出路。其将历史上农业社会、乡土社会、宗法社会描述为一种以宗法伦理为纽带的自治体：整个国家由宽仁无为的皇帝和儒生官僚集团统治,社会秩序重要靠伦理道德来维持,而这些伦理道德之基本在于由血缘关系为纽带而结合而成的家族秩序。简言之，即所谓:“国权不下县,县下唯宗族，宗族皆自治，自治靠伦理,伦理造乡绅”。而秦晖先生在考察了长沙走马楼吴简等文物资料的基本上觉得，虽然是在大族势力强盛，中央集权相对较弱的时代,在帝国官府之下,乡村社会仍然不是宗族的社会,而是编户齐民的吏民社会。我们的乡村社会真实老式是:国权归大族，宗族不下县，县下唯编户,户
16、失则国危。6在现代筹划经济之下,国内的集体制度不是建立在村社自治的基本之上的,而是恰恰是承续了老式中国吏民社会的老式。作为集体前身的人民公社这个现象与其说是“集体主义”，不如说是“国家主义”的产物,是由国家一手建立起来的贯彻国家意志的工具。之因此限制土地承包经营权的流转，其背后的因素在于，在这种集体经济之下,农村土地承包经营权还没有被定位为一种纯正的个人财产权利,这种集体土地的资源配备方式不可避免地具有一定的人身性和行政色彩。集体对土地进行准行政分派的根据是集体成员的权利均等性,因而土地只能按人分派,而非根据自由交易的市场法则进行配备。在城乡二元构造的社会背景之下,“工人和农民、都市人和农村人具有不同的身份和待遇,从而具有不同的社会地位,并
