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1、反诉制度适用之反思兼论民事诉讼公正与效率的最大化融合之途径 张晋红 广东商学院法律系 教授上传时间：2007-12-1浏览次数：2277字体大小：大中小关键词：反诉制度/适用/公正与效率/保障内容提要：反诉作为一项重要的诉讼制度，在民事诉讼实践中并没有得到应有的落实， 恰恰相反，反诉制度的适用常常遭遇障碍。导致反诉制度适用遇阻的原因是多方面的，包括 反诉立法的制度性缺位、理论研究的不当和法院及法官的自利意识等。反诉制度是实现民事 诉讼公正与效率最大化融合的途径之一，因此，必须通过立法的完善、反诉理论研究的深化 和法院系统对法律统一实施理念的树立，确保反诉制度的有效适用。一、反诉制度适用遇阻的现
2、状及后果反诉是民事之诉的表现形式之一，也是民事诉讼的一项重要的诉讼制度（我国民事诉讼法 对反诉的规定尚未形成为一项制度，但是，就一部完善的民事诉讼法而言，反诉应当是民 事诉讼法上的一项制度。本文正是在此前提下来探讨反诉制度适用遇阻的有关问题的。）反 诉制度的立法意图有三：一是为了实现对双方当事人的公平保护；二是为了避免对双方当 事人各自提出的且彼此有牵连的两个诉作出相互矛盾的判决；三是为了提高诉讼效益。上 述立法意图表明，反诉制度不仅体现着诉讼的公正，而且还体现着诉讼的效率。基于此，人 民法院应当保障反诉制度在诉讼实践中得到落实，应当保障被告的反诉权得到真正的实现。 然而，反诉制度在我国民事诉
3、讼实践中的适用并不顺畅，被告的反诉权常常得不到有效的 实现，具体主要表现在以下三个方面：第一，被告基于主张抵销权而提出反诉往往不能实现。学理通常认为，反诉的目的具有对抗 性，体现为反诉请求旨在抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求，因而，基于主张抵销权而提出 反诉当属普遍现象。但事实却并非如此。实践中，如果被告以主张抵销权而提出反诉时，法 院常常以被告所提出的反诉与本诉并非出自于同一法律关系或同一法律事实为由，拒绝作 为反诉受理。对此，被告只能另行起诉，而抵销权则无从实现。第二，法院的某些职权审理行为客观上使被告丧失提出反诉的机会。我国的民事审判始终保 留着人民法院一定的职权审理行为。所谓职权审理行为
4、，是指人民法院对当事人没有主张的 事实或权利依职权主动进行审理和裁判。例如，人民法院审理违约案件时，即使双方当事人 都没有主张合同无效，人民法院通常也依职权主动对合同的效力进行审查。倘若经审查认为 合同无效，有的法院并不告知当事人，而是在判决时才宣告合同无效，对双方当事人履行 合同所得利益只判决被告返还，对原告的返还问题则告知被告另案起诉。根据民事实体法的 规定，合同被确认无效之后的返还本来应当是彼此的,任何一方均不得因此而不当得利，包 括不得通过诉讼途径造成一方当事人在一定时期内事实上处于不当得利的状态。但上述事例 由于没有给予被告基于合同被确认无效后就返还或缔约过失责任而提出反诉的机会，使
5、得 被告根本无法行使反诉权。此外，人民法院依职权对本案争议法律关系性质的认定与当事入 主张的性质不一致且不在判决之前告知当事人的案件，同样会使被告基于争议法律关系性 质的不同认定而欲提出反诉的机会丧失，毕竟对争议法律关系的定性不同，被告提出反诉 的愿望和可能性也有所不同。第三，反诉案件与本诉案件的简繁差异使反诉权的行使遇阻。诉讼实践中，被告在本诉程序 中提出反诉后，法官如果认为反诉案件的简繁程度不同而不能适用“同一诉讼程序”的， 通常也拒绝受理反诉。值得注意的是，实践中的反诉与本诉适用程序的不同步很少是属于学 理所想象的那种民事纠纷案件与非讼案件适用程序的不同，事实上，反诉制度只适用于民 事纠
6、纷案件。因此，从理论上讲，基于程序适用不同而导致反诉权的行使遇阻，只能是普通 程序与简易程序之间或者第一审程序与第二审程序之间的问题。上述现象表明，反诉制度在适用上的遇阻并不是偶然的和个别的现象。首先，客观上阻碍了 被告反诉权的行使和实现，妨碍了对双方当事人公平保护的诉讼宗旨的实现。公平思想是给 予被告反诉权最初的动机，“在优士丁尼的罗马法中，反诉请求是以相互请求这样的名义 出现的。在罗马法中，被诉的对方当事人可以行使原告所拥有的一切权利，当然也包括提起 请求的权利”。1（P78 80）这种公平保护的目的正是反诉制度最初的立法意图，而现 代反诉制度的立法意图也依然如此。因而，人为地阻碍被告反诉
7、权的行使，不仅是对通过诉 讼途径实现公平保护的妨碍，而且也昭示着诉讼过程的不公平。其次，难以避免相互矛盾的 判决产生。实践中的大多数反诉都与本诉出自于同一法律关系或同一法律事实这类反诉通 常与本诉在基础事实方面有相当部分是交叉重叠的，其中有相当部分的反诉与本诉依矛盾 法则若反诉请求成立则本诉请求不能成立。当“关联性达到这样的程度，即不可能审理一项 请求而不审理另一项请求。一起审理不但有好处，而且属于必须时人们称之为不可分性（indivisibility）”。2（P177）如果被告不许在本诉程序中提出这类反诉或者人民法院借故不受理这类反诉，被告对此另行起诉而造成由不同的法院或不同的法官审理这两
8、个案件，就很难从诉讼程序上去保证对有共同基础事实或矛盾主张的两个诉的判决吻合不 悖，特别是在我国法官的素质参差不齐、地方保护主义倾向严重的背景下，尤其难以避免相 互矛盾的判决产生，其结果必然损害人民法院生效判决的公信力，损害司法的尊严。再次, 增加诉讼的次数，有碍于提高诉讼效益。现代反诉制度在相当意义上是为了诉讼经济，反诉 与本诉合并审理的诉讼的“理想情形在唯一一次辩论中即完成证据调查（时间和金钱）”， 其“比起两个分开进行的诉讼要便宜些” 3 （P245）可以使两场诉讼一次进行，避免另外 再进行诉讼，从而减少诉讼的次数，提高诉讼效益。此外，反诉制度的适用遇阻，还将造成当事人之间不必要的交叉清
9、偿债务或人民法院的重 复执行，甚至还可能造成一方当事人清偿同时却面临对方当事人无力清偿的危险。我国学理 在研究反诉制度时，忽略了反诉制度的另一个功能反诉制度的运用“可以避免发生某一诉讼当事人无支付能力的危险，在法院可能运用裁判责令债务抵销的情况下更是如 此”。4（P1021）出于反诉在目的上具有抵销或吞并本诉诉讼请求的对抗性，在反诉和 本诉所主张的权利都成立的情况下，法院将通过一并判决使双方当事人彼此的债务得以抵 销，从而避免重复清偿或使一方当事人面临另一方当事人无力清偿的危险。但是，倘若基于 抵销或吞并目的的反诉遇阻，被告另案起诉的，抵销便无法通过诉讼途径实现。如果原告对 前一案件先获得胜诉
10、判决并得以执行，被告对后一案件胜诉后，往往需要法院将已执行出 去金钱又执行回来，而且，其完全可能面临法院无法再执行回来的危险。由于反诉制度适用 上的遇阻所导致的重复执行和无法执行的危险，也是我国民事执行难雪上加霜的因素之一。二、反诉制度适用遇阻的原因分析首先是反诉立法的制度性缺位所致。尽管反诉是民事诉讼的一项重要制度，但我国民事诉 讼法并没有将其作为一项诉讼制度予以系统规定。我国民事诉讼法涉及反诉的规定只 有两条：一是该法第52条在规定双方当事人不同的诉讼权利时规定了被告有权提起反诉； 二是该法第126条在规定合并审理时规定了反诉与本诉可以合并审理。除此之外，民事诉 讼法对于反诉的一般条件、不
11、同反诉的不同要求、反诉提起的程序、不提起反诉的后果等 问题的规定都处于缺位状态。如此立法，至少造成对被告两方面的不利：其一，被告因不知 道反诉的条件和反诉提起的程序，有可能根本不懂得如何行使反诉权，在被告无力委托诉 讼代理人的情况下尤其如此；其二，即便被告提出反诉，法官也因为对此有相当的自由裁 量权而能够不负责任地予以拒绝法律对反诉的条件和提起程序不作规定实际上意味着赋予了法官无限的自由裁量权，而这必然意味着对被告行使反诉权的极大不利。总之，由 于民事诉讼法对反诉立法的制度性缺位所给予被告的种种不利，是造成被告行使反诉权 时容易遇阻的重要原因。其次是反诉理论的主流观点失之片面和深入所致。众所周
12、知，我国法律的立法特点之一，就 是法律规定的原则性、抽象性和粗线条性。基于此，部门法学的理论往往具有其难以承担的 补足立法缺位的功能，使原则的、抽象的、粗线条的法律规定能够在适用中得以具体化，反 诉制度便是如此。事实上，我国的反诉理论已经为反诉设置了提起的条件和提起的程序，而 且这些理论也一直指导着我国的反诉实践。需要指出的是，理论研究必然意味着不同的学术 观点，意味着对同一法律规范的不同诠释，而对我国法律实务起指导作用的往往只是学界 的主流观点。在此背景下，如果主流观点对某一法律问题的研究失当，就极易影响相关的实 务走入误区。例如，反诉理论的主流观点主张反诉与本诉的联系只能表现为出自于同一法
13、律 关系或同一法律事实，由此使被告基于抵消目的而对出自于不同法律关系的金钱之债提出 反诉时常常遭遇法院的拒绝，而法院拒绝的理由就是上述的主流观点 即反诉于本诉 非出自于同一法律关系或同一法律事实。其结果使相当部分基于抵销目的的反诉不能提出， 因为实践中抵销大多是对金钱之债而言的，被告欲求抵销的债务又大多是源于不同法律关 系的金钱之债。此外，反诉理论对反诉种类、反诉后果等问题研究的片面和肤浅，也在客观 上对反诉实践产生了一定的误导，从而使反诉制度的适用遭遇“正当理由”的阻碍。再次是法院审判事务的内部管理机制的自利性所致。所谓法院审判事务内部管理机制的自利 性，是指法院对本院审判事务的内部管理制度
14、基于追逐本院或法官自身的利益，而忽视法 律在诉讼中应当统一落实不悖的“一盘棋”原则，造成国家法律难以在法院系统得到较为 理想的统一实施，从而使有关法律规范的立法意图无法在民事诉讼中有效地实现。法院审判 事务的内部管理机制的自利性对反诉制度适用上的阻碍主要表现为：出于各个法院都较为 认真地追逐结案率，并以此作为考核法院和法官工作成绩的重要指标，因而法院和法官站 在自利的立场上，为完成或提咼本院或本人的结案率，就极易出现拒绝接受被告反诉的现 象，而在反诉不必向立案庭提起只须向本诉的办案法官提出的情况下，办案法官基于自身 利益而直接拒绝受理反诉则尤其容易。毕竟，反诉与本诉合并后的诉讼势必复杂于单纯的
15、本 诉，由此导致审理的难度相对增大和诉讼的时间相对延长都是必然的。但是，法律既然设立反诉制度，便意味着要求法院和法官原则上应当接受这种结果如果因为受理反诉会 使诉讼变得相对复杂以至于影响结案率从而拒绝接受反诉，反诉制度就根本没有存在的必 要。当然，如果反诉与本诉合并审理会过分地影响诉讼效率，实行分开审理也是必要的 如果可以分开审理的话。但须指出的是，分开审理与拒绝接受被告反诉是不同的，前 者以受理反诉为前提，并没有对被告行使反诉权形成阻碍；后者表现为仅仅因为不愿使诉 讼复杂化而拒绝受理反诉，造成被告反诉权的行使遇阻。最后是地方保护主义的倾向所致。地方保护主义倾向成为反诉制度适用遇阻的原因主要表
16、现 为两个方面：其一，当原、被告分属于不同行政辖区，若本诉由原告住所地人民法院管辖, 如果被告向该法院提出反诉，该法院可能基于地方保护主义倾向而借故拒绝受理反诉，在 被告基于抵销目的而提出反诉时尤其如此。此种情形下的地方保护主义构成反诉制度适用遇 阻的直接原因。其二，由于地方保护主义往往表现在判决上的不公平，当本诉案件由原告住 所地法院管辖时，被告虽然欲向原告主张权利，通常也不愿向本诉的管辖法院提出反诉， 而是向其他法院另行起诉。此种情形下的地保护主义构成反诉制度适用遇阻的间接原因。除上述原因之外，法院及法官对反诉制度的立法意图和作用缺乏应有的认识，也是造成反 诉制度适用遇阻的因素。其主要表现在两个方面：第一，有相当部分法官尚未意识到反诉制 度的立法意图之一是欲防止相互矛盾的判决产生，由此决定了有的反诉即便与本诉合并审 理会造成诉讼拖延，法院也不能拒绝受理该反诉。在这里，避免相互矛盾的判决产生的司法 价值大于尽快结案的司法价值。第二，法院系统作
