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1、医疗服务执法监督刑事责任追究案例评析近年来，社会上不时发生“非法行医”致人死亡案件，各级政府部门和检察机关明显加大了对医疗服务执法监督刑事责任追究的力度。据记录，仅1月至9月，全国检察机关查办卫生系统失职侵权案件199人，其中其中玩忽职守罪105人；滥用职权罪19人。全国检察机关查办卫生系统失职侵权案件105人，其中其中玩忽职守罪65人；滥用职权罪19人；非法搜查罪4人；受贿罪4人；传染病防控失职罪2人。综合分析所查办的卫生系统失职侵权犯罪重要有如下特点：发生在履职过程中；波及犯罪罪名较为集中，其中前三位是：玩忽职守罪、滥用职权罪、非法搜查罪；基层卫生监督主管负责人波及失职犯罪较多；刑事问责呈
2、上升趋势。形势如此严峻，卫生监督人员必须认真学习和理解在医疗服务执法监督（乃至所有卫生监督）工作中波及刑事犯罪的有关犯罪构成及重点问题辩析，认真分析涉案案例，把握问责抗辩重点，吸取问责经验教训，努力依法做好医疗服务监督，保证卫生监督事业有序发展和人民群众生命健康安全。本文试图对医疗服务执法监督刑事责任追究最常用涉案罪名（滥用职权罪、玩忽职守罪、非法搜查罪）的犯罪构成、证据规定、抗辩核心点及涉案案例予以辨析，以期能摸索医疗服务监督面对刑事责任追究的基本抗辩切入点和医疗服务监督面对刑事责任追究所应吸取的经验与教训，以诫后事后人！第一章 医疗服务执法监督涉嫌失职侵权犯罪常用罪名界定及辩析要点一、失职
3、罪是指国家工作人员滥用职权或者玩忽职守，妨害国家机关正常活动，致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为。（一）滥用职权罪犯罪构成刑法第三百九十七条 “国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年如下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年如下有期徒刑。本法另有规定的，根据规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年如下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年如下有期徒刑。本法另有规定的，根据规定。”滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、解决的事项，或者违背规定解决公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，
4、司法实践中对本罪的认定和惩罚，应注意下列问题：1.本罪主体为国家机关工作人员。根据刑法第93条第1款的规定，国家机关工作人员，是指在国家机关即在国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员。此外，根据最高人民检察院有关失职侵权案件备案原则规定下列人员视为国家机关工作人员，也可成为本罪的主体：（1）在根据法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；（2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；（3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务并代表国家机关行使职权的人员。（4）在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员。2.行
5、为人具有滥用职权的行为是构成本罪的核心。此处应注意两点。（1）滥用职权的本质是违法行使国家机关所赋予的职权；（2）滥用职权的体现重要有两种：一是行为人超越职权，擅自决定、解决其无权决定、解决的事项，如基层卫生行政部门领导擅自批准无证行医者缴纳管理费后继续开展诊断活动等；二是违背规定解决公务，即行为人在其职权范畴内不按规定的程序、方式、措施等行使职权，而是随心所欲地决定或者解决公务，甚至玩弄职权，以权谋私，假公济私等。3.本罪为故意犯罪，行为人必须明知自己的行为超越了职权或者违背了有关规定而故意为之，方能构成本罪。4.本罪属于成果犯，须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才干构成。根据最高
6、人民检察院有关失职侵权犯罪案件备案原则的规定（12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），滥用职权具有下列情形之一的，应予追究：（1）导致死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；（2）导致10人以上严重中毒的；（3）导致个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；（4）导致公共财产或者法人、其她组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；（5）虽未达到3、4两项数额原则，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不
7、满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；（6）导致公司、公司等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；（7）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令她人不报、缓报、谎报状况，导致重特大事故危害成果继续、扩大，或者致使急救、调查、解决工作延误的；（8）严重损害国家名誉，或者导致恶劣社会影响的；（9）其她致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊失职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊失职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪追究刑
8、事责任。5.犯本罪的，分别下列情形惩罚；（1）未徇私舞弊犯本罪的，处3年如下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年如下有期徒刑；（2）徇私舞弊犯本罪的，处5年如下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上如下有期徒刑。（二）玩忽职守罪犯罪构成刑法第三百九十七条“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年如下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年如下有期徒刑。本法另有规定的，根据规定。”国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年如下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年如下有期徒刑。本法另有规定的，根据规定。玩忽职守
9、罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。司法实践中认定本罪，应注意下列问题：1.本罪主体也是国家机关工作人员，其主体范畴与滥用职权罪相似。2.构成本罪的核心是行为人须有玩忽职守的行为。此处应注意两点：（1）玩忽职守的本质是国家机关工作人员不恪尽职守，懈怠履行自己的职责；（2）玩忽职守的具体体既有二：其一，不履行职责，即行为人违背应尽职责的义务，对自己所负有的职责不予履行，其可以是自始不履行，也可以是在履行职务期间擅离职守，其二，不认真履行职责。与前一种状况不同的是，此种状况下行为人不是不履行职责，而是在履行职责的过程中，不
10、尽职尽责，草率行事。这是本罪与滥用职权罪区别之核心。3.本罪为过错犯罪，行为人必须是应当预见到自己玩忽职守的行为也许致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，由于疏忽大意而未预见，或者已经预见但轻信可以避免而未能避免，才干构成犯罪。这也是本罪与滥用职权罪的重要区别。4.本罪也是成果犯，必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，方能构成。根据最高人民检察院有关失职侵权犯罪案件备案原则的规定（12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），玩忽职守具有下列情形之一的，应予以追究：（1）导致死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或
11、者轻伤10人以上的；（2）导致20人以上严重中毒的；（3）导致个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；（4）导致公共财产或者法人、其她组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；（5）虽未达到3、4两项数额原则，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；（6）导致公司、公司等单位停业、停产1年以上，或者破产的；（7）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，导致100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；（8
12、）严重损害国家名誉，或者导致恶劣社会影响的；（9）其她致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。国家机关工作人员玩忽职守，符合刑法第九章所规定的特殊失职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊失职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。5.犯本罪的，分别下列情形惩罚：（1）未徇私舞弊犯本罪的，处3年如下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年如下有期徒刑；（2）徇私舞弊犯本罪的，处5年如下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上如下有期徒刑。（三）失职罪重点问题解析1.犯
13、罪主体刑法第九十三条：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”国有公司、公司、事业单位、人民团队中从事公务的人员和国家机关、国有公司、公司、事业单位委派到非国有公司、公司、事业单位、社会团队从事公务的人员，以及其她根据法律从事公务的人员，以国家工作人员论。最高人民检察院有关失职侵权案件备案原则规定（高检发释字2号）：“（三）本规定中的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，涉及在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在根据法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者
14、虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”因此，不管卫生监督人员与否已按照（参照）公务员法管理或登记，还是事业单位工作人员，因其从事的卫生行政执法活动具有代表国家从事公务的性质，均可成为滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪主体。2.法定职责失职行为的实行，必须和行为人执行的职责有直接联系，这是失职犯罪的一种典型特性。可见，与否为行为人法定职责属失职行为认定之核心。应尽之责卫生部有关卫生监督体制改革实行的若干意见（卫办发112号）明确规定了卫生监督机构重要职责：
15、“卫生监督所（局）在同级卫生行政部门领导下和上级卫生监督执行机构的指引下，依法在公共卫生、医疗保健等领域，涉及健康有关产品、卫生机构（涉及医疗、避免保健和采供血机构等）和卫生专业人员执业许可，开展综合性卫生监督执法工作。履行下列职责：（一）组织拟定卫生监督执法工作筹划，并进行实行。（二）负责卫生许可和执业许可的申请受理、初审、上报和批准后证书发放的具体工作。（三）组织卫生监督执法检查，定期上报抽检成果。（四）协助卫生行政部门定期向社会通报卫生监督成果。（五）对卫生污染、中毒事故等重大、突发事件等进行调查取证，采用必要的控制措施，提出解决意见。（六）组织现场监督检测、采样工作。（七）负责卫生监督信息的收集、整顿、分析和报告。（八）负责对卫生监督员法律知识和业务的培训工作。（九）负责对卫生监督执法的投诉、举报的受理和查处工作。（十）开展卫生法律法规知识的宣教和征询。（十一）对新建、扩建、改建工程的选址、设计进行卫生审查和竣工验收。（十二）承当卫生行政部门交付的其她任务。有关卫生监督体系建设的若干规定（卫生部令第39号12月9日）第二十二条 设区的市、县级卫生监督机构负责辖区内平常卫生监督工作，重要职责为：（一）卫生行政许可1. 承办食品生产经营单位、餐饮业及集体食堂卫生条件的卫生行政许可；2. 承办公共场合卫生条件的卫生行政许可；3. 承办供水单位卫生条件的卫生行政许可
