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1、-论民事执行与民事诉讼(审判)的关系定位汤英涵民事执行与民事诉讼的关系，是近年来争论较大的一个问题。为了有利于人民法院执行工作的不断前进，有利于执行理论研究的不断深入，有利于执行立法和司法解释工作不断开展，有必要对二者之间的关系进展较为深入的探讨。一、民事执行概念和特征(一)什么是民事执行?理论界有不同的认识。综合概括之，主要分为以下三种学说：1、是强制义务人履行义务行为说。其认为：民事诉讼中的执行，是指人民法院根据民事诉讼法的规定，运用国家强制力，强制义务人履行生效法律文书所确定的义务的行为。民事执行，是指人民法院的执行组织，依照法定的程序，行使司法执行权，强制义务人履行已经发生法律效力的人
2、民法院的判决、裁定或其他法律文书所确定的义务的活动。民事执行，是指人民法院的执行组织按照规定程序，对已经发生法律效力的法律文书，在负有义务的一方当事人拒不履行义务时，强制其履行义务，保证实现法律文书容的活动。民事执行，是指人民法院依照执行根据，运用国家司法执行权，依据执行程序迫使被执行人实现法律文书确定容的行为。上述观点虽然在表述上略有不同，但根本含义是一样的，即认为民事执行是由执行机关依据生效法律文书，运用国家强制力，强迫债务人履行已确定的义务。强制债务人履行义务是此说的核心。2、实现债权人已确定的债权行为说，以我国学者居多。其认为：民事执行者，国家机关经债权人之申请，依据执行名义，使用国家
3、强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权之程序也。民事执行者，乃执行机关，依执行名义，使债权人之权利，得收实行之效果，而对债务人适用国家强制力之法定程序也。民事执行，系国家执行机关基于统治关系，为债权人，利用国家强制力，强制债务人履行其义务，以实现或确保私权之民事程序。民事执行，是国家机关依据执行名义，使用国家强制力，使债务人履行义务，以实现已经确实的债权人之债权的行为。民事执行，是指国家执行机关以生效的法律文书为执行依据，依照法定程序，运用国家强制力，强制债务人履行执行依据已确实的义务，以实现债权人民事权利的活动。上述观点的根本含义可以理解为，民事执行，是执行机关依据执行名义，行使国家强
4、制力，实现债权人已确定债权的活动，迫使债务人履行债务则是实现债权人债权的方法。实现债权人的债权是此说的核心。3、折衷说。其认为：民事执行，就是人民法院按照执行根据，运用国家强制力量，迫使执行义务人实现权利人权利的强制性活动。民事执行是指人民法院和其他有关机关按照法定程序，运用国家的强制力量，将已经发生法律效力的判决、裁定以及其他法律文书，按其容和要求加以实现的活动。(二)、中立性、消极被动性和程序性都是民事执行程序的根本特征。1、民事执行权行使的中立性特征。中立性就是要求法官在行使司法权时站在公正的立场上，不偏不倚，居中作出裁判。在执行程序中，由于执行依据所确定的申请执行人与被执行人之间特定的
5、实体权利义务，使得当事人之间的诉讼权利义务不可能完全平等，从而造成了民事执行程序中不同于民事审判程序的法官中立性的特定含义。民事执行程序中并不完全适用民事审判程序中的当事人诉讼权利平等原则。因为，执行当事人在执行程序中的实体权利义务呈现出绝对平等性和相对不平等性两个方面的特征。其绝对平等性表现在作为民事诉讼的当事人，其合法的实体权利不管在什么程序中都应该是平等的，法院都应当给予平等地保护;其相对不平等性是针对执行依据及执行程序设置的目的而言，法律规定中对当事人实体权利的保护是不平等的。在执行程序中，基于对当事人所固有的广泛意义上实体权利的保护，应确立对双方当事人平等地予以保护的诉讼权利，而基于
6、对申请执行人所特有的执行依据所确定的实体权利的保护，在执行程序中又片面地设置了申请执行人所单独享有的诉讼权利和被执行人所单独承当的诉讼义务。但执行程序对当事人诉讼权利不平等地设置并不影响法院司法的中立性，法院行使执行权的中立性表达在对当事人所有诉讼权利的平等保护，它不因当事人之间诉讼权利的不平等而受到影响。如刑事诉讼中，虽然法律所规定的公诉机关与刑事被告人之间的诉讼权利是不平等的，但法院司法活动对双方诉讼权利的保护却是平等的和中立的。民事执行程序与民事审判程序法官中立性的不同就在于：民事执行程序中，法官是对当事人不平等的诉讼权利给予平等地保护;民事审判程序中，法官是对当事人平等的诉讼权利给予平
7、等地保护。2、民事执行权行使的消极被动性特征。消极被动性要求法院的司法行为建立在当事人诉请的根底上，严格遵守不告不理原则。民事执行权行使的消极被动性的特征原本就是由执行程序决定的。首先执行程序的进入是由权利人申请而开场(在最高人民法院“民事执行法草案第二稿中，笔者欣喜地看到，除刑事判决以外，对其他执行名义的执行，已由过去的申请与移交相结合的制度改为单一的申请进入制度);其次，法院对被执行人财产的审核应基于被执行人对财产的申报和权利人的要求;再次，执行财产的选择和执行措施的采取也同样是在当事人充分行使诉讼权利的根底上，由法院依法作出的裁定，而执行员根据法官作出的具体决定而实施的执行措施应当属于法
8、院诉讼中的职权行为，与审判程序中的传唤和送达行为并无二致;最后，在执行救济程序中，不管属于程序性的救济还是实体性的救济都是法院基于当事人或案外人的申请在对事实进展审理的根底上作出的裁判，对被执行人违反执行命令的制裁也必须是在审理之后作出。所以，法院的执行行为无不应表达消极与被动的特征。3、民事执行的程序性特征。我国现行的民事执行制度并不否认其程序性，但从立法上以及司法实践中，执行的程序性问题都没有引起足够的重视，以致造成了今天不仅执行难，而且执行乱的局面。在立法上，民事执行程序的不完善是显而易见的。在?民事诉讼法?有关民事执行短短的30条规定中，没有一个完备的执行申请和立案的审查程序，没有财产
9、的申报披露程序，没有决定采取适当的民事执行措施的程序，没有完善的执行救济程序，没有对违反有关执行命令的制裁程序，也没有完整的执行和解审批和恢复执行的程序、执行担保的审查决定程序、执行主体变更程序、执行中止和执行终结的审查决定程序等等，因没有或没有完善的程序，也就没有了当事人诉讼权利的设定，有的只是法院基于民事执行权而设置的种种具体权力，从而造成了法院的执行权力在没有完善执行程序和当事人诉讼权利的制约下的独断专行甚至滥用。在司法实践中，因民事执行缺乏严格而完善的程序性规定，法院执行带有极大的随意性。从法律角度上来说，主要是程序制度不健全，一方面，法院没有正当的程序作为其执行权实施的依托，另一方面
10、，当事人也没有可依据的具体诉讼权利来保护其实体权利的实现。民事执行的程序性是民事执行作为司法制度的根本特征，完善的程序是民事执行的根底。唯有构筑一整套科学、合理的程序，当事人才有行使诉讼权利的时机和途径，法院的司法权才能得以落实，基于司法权力的执行行为才有实施的方式，任何执行行为都应当建立在程序的根底上。二、民事执行的性质法院是行使民事执行权的唯一合法机关，法院的司法机关的性质决定了法院只能行使司法权，所以，法院行使的民事执行权只能是司法权的容之一。司法权是一种判断性的权力，是基于当事人的诉求，对当事人之间发生争议的民事法律关系依法作出裁判。然而，司法实践中法院的民事执行行为常常表现为主动性地
11、采取执行措施，很难看到具有判断性的司法权的行使，这不免使人产生一种错觉，即法院的民事执行行为是一种主动性的执法行为，基于此，曾有人提出要建立独立于法院的执行机构，并将执行机构等同于行政执法机关，而且引证美国由行政机关执行的例证。但全面考察美国的执行制度，情况并非如此。在美国，虽然民事执行的具体措施是由行政机关来实施的，但这并不意味着美国的执行属行政性质，恰恰相反，美国的执行更具司法性质。美国的执行可以分为两局部，一是由法官根据当事人的申请，针对各种不同性质的案件和不同的情况而作出的命令和禁令;二是对违反禁令者施以藐视法庭的制裁，可判处监禁或处以罚金，而行政机关所采取的执行措施只是在法官的指示下
12、实施的具体行为，如查封、扣押、拍卖等，也就是说美国的法官并不承当诸如由我国司法警察所承当的工作。在法国，执行法官也是指专门处理执行纠纷案件的法官，而不是具体实施执行行为的人员。在我国，之所以会让人产生民事执行是行政执法行为的错觉，是因为在执行制度中过多地强调法院采取强制措施进展执行，而相对忽略了对当事人诉讼权利的设定，从而使得法院无从行使基于当事人诉讼权利而产生的司法判断权。所以，民事执行司法性的完整表达还有待于立法设定更为科学、合理的执行制度。我国的民事执行程序有规定在?民事诉讼法?当中，执行程序被认为是民事诉讼程序的最后阶段，执行完毕，就完毕了整个诉讼程序，人民法院被确定为执行机关，在人民
13、法院部设立执行庭负责执行工作，法官自然也成了执行官，行使着包括司法权在的一切权力，因而执行权也被认为就是司法权，这实质上是对执行程序及执行权属性的一种不确切的界定。终究应当如何界定执行权的属性，从现行人民法院改革确定的执行体制来看，人们对执行权有了新的理解，认为它既有司法性，也有行政性，就性质来说，执行权更偏重于行政权。可以说，人民法院也就是根据这种理论观点，将司法权和行政权有机的结合起来，设立专门的执行局。在执行局部建立分权运行机制，把执行裁决权和实施权分开，分别由设的裁决组和实施组独立行使，以裁决权表达其司法性，以实施权表达其行政性。笔者认为，在执行过程中，执行权的主体面临的问题主要有：决
14、定启动执行程序，了解案件的根本情况，送达有关法律文书，查找被执行人的财产，责令被执行人申报财产、决定并实施具体的强制措施，决定承受执行担保，自理当事人或案件、对执行行为或执行标的的异议、变更或追加被执行人、处理参与分配的申请，裁定中止执行或终结执行、决定并实施对妨害执行人员的强制措施，实施执行回转等。这些工作可作如下分类：1、对争端作出裁判。执行过程中会有各种争端发生，例如：当事人之间关于被执行有无偿债能力的争端，当事人与被执行人员之间关于执行行为是否合法的争端。为确保公正，必须将这些争端交由中立者居间裁判(执行员可能成争端的一方，所以执行员不能担任裁判者)。而且，裁判上能基于争端双方或一方的
15、申请进展，也就是说，此裁判作为具有司法行为的居间性、消极性二个主要特征。因此，执行权中的争端裁判权属于司法权的畴。2、依申请或主动做出裁定、决定。例如：裁定中止执行，决定签发搜查令，决定拍卖执行标的。由于拘留证、搜查令等关于人身权等重大事项，所以即使在刑事诉讼中，大多数国家一般也将相关的决定权(令状签发权)交由法官而非检察官或警官行使，这类决定权(签发权)虽不完全符合一般司法权的主要特征(具有消极性，但不是居间裁判争端)。通常仍将其纳入(广义)司法权的畴。至于对拍卖、中止执行等一般执行事项的决定权，裁定权可由执行员主动行使，这更符合行政权的一般特征。3、具体执行事务的实施，例如：实施查封、搜查
16、。这类活动具有单方性、主动性，不需要相对人做出意见表示即可进展，执行者处于支配地位，所以处理这类事项的执行权属于行政权的畴。由此可见，执行权是综合性权力，但分属于司法权的畴，局部属于行政权的畴。正如国家权力也是包含不同性质之权力的“综合权力一样，不能单一化视之。此“综合性，表达了民事执行的相对“独立性。三、民事执行与民事诉讼(审判)的关系大陆法系国家传统上将民事执行制度视为广义民事诉讼制度的组成局部，在立法体例上，法、德、日等国早期的立法均将民事执行规定在统一的民事诉讼法典中。我国传统上也将民事执行视为民事诉讼制度的组成局部，将民事执行制度规定为一编放在民事诉讼法中。与此相对应，传统观点认为，民事执行是民事诉讼的组成局部，民事执行制度是民事诉讼制度容的一局部。其理由是：1、我国将民事执行法律规定在?民事诉讼法?中，而且在世界上大多数国家都是这样规定的;2、民事审判和民事执行都是保护当事人民事权利的程序，只不过用不同的
