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1、-反差与调适：保险人说明义务的履行兼论保险法第17、18条的修改兴权 西南政法大学 教授关键词: 保险合同/先合同义务/保险说明/冷静观察期规则容提要: 保险说明制度承受的预期与保险市场的现实之间存在着巨大反差，其根源在于制度缺陷与理论认识偏差。为进展调适，应当通过引进主动说明、询问答复与合理提醒以及投保人冷静观察期等具体规则，明确不利解释原则与实质说明的关系。一期望与现实的反差：问题的提出保险人的说明义务有特定含义，指保险人在合同订立阶段保险人向投保人负担对合同条款进展明确述、解释的义务。保险交易日益消费化，保险人与投保人之间的交易能力差距越来越大，他们对保险知识与产品知识的把握也越来越不平
2、衡，保险合同成为最为典型的格式合同，如何维护交易公平是保险合同法必须面临的现代课题。在对保险交易管制逐渐放松的现实背景下，强化保险人说明义务、适当提高保险人在缔约信息收集与交流方面的注意义务水平是一种合理选择，各国保险法对保险人说明义务的规定越来越严格。我国保险法规定了严格的说明义务，保险人不仅要说明合同容，而且必须明确说明责任免除条款。保险人利用保险条款进展欺诈的现象绝非个别，人们当然会对保险人说明义务制度有相当高的期望，司法实务也倾向于扩展保险人说明义务，要求保险人对合同条款进展实质性说明。最高人民法院研究室就曾认为，明确说明，是指在与投保人签保险合同之前或签订保险合同之时，对于保险合同中
3、所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意之外，还应当对有关免责条款的概念、容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人做出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。立法规定与司法意见的期望无可非议，但保险市场运行实际说明，制度预期与现实之间存在着巨大反差。保险就是骗钱成为许多保险消费者的共同认识，我国保险业遭遇了前所未有的诚信危机。(注：邱嘉敏、天雄：警觉误导、构筑诚信根基，国际金融，2002年4月18日。)这个巨大反差引起了我们的无限追问：是制度执行有问题，还是制度制定有问题保险人在没有说明条款的情况下就签订合同的普遍现象是否有一定合理性我们对说明义务的期望是否有个合理
4、限度保险人履行说明义务的具体要什么归根到底，如何构建保险人的说明义务二反差的调适：对说明义务履行要求的合理规(一)说明程度判断：形式规则，还是实质规则保险法第17条规定，保险人有说明合同容的义务;第18条规定，对于免责条款，保险人必须予以明确说明，未明确说明的，该条款不发生效力。保险人的说明义务属于格式合同条款订入规则畴。对消费合同中格式条款的订入控制，主要有合理提醒规则、了解时机规则、消费者同意规则。(注：由于消费合同中格式合同条款负面影响程度比商业合同的要严重得多，所以法律对一般消费合同中格式条款的控制严格得多。(好朋.论格式条款订入合同的规则J.载振山、桑德罗斯奇巴尼.罗马法中国法与民法
5、法典化物权和债权之研究，中国政法大学，2001.570.)合理提醒规则要求经营者在订约时必须以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。格式条款对消费者愈不利，则经营者提醒消费者注意的义务也愈重。了解时机规则要求条款使用，为确保相对人有了解时机，条款使用人有提供条款的义务，有的国家还强制规定*些合同的成立需要经过一定时间，强令消费者在订立合同之前认真地进展权衡。消费者同意规则是指消费者对该条款的同意是格式条款订立合同的前提。(注：好朋：论格式条款订入合同的规则，载振山、桑德罗斯奇巴尼：罗马法中国法与民法法典化物权和债权之研究，中国政法大学，2001年版，第570页
6、。)法律规定的保险说明义务与一般规则的显著区别在于：保险人的义务是说明，而非提醒，对于免责条款还有明确的要求;没有使用了解时机规则，保险人必须使投保人了解条款容，而不是仅仅给予时机;保险人必须主动说明，不需要投保人询问。这些不同，实质上是义务履行的实质判断与形式判断的区别。保险法对说明义务的界定强调实质判断，一般规则则强调形式判断。面对有关说明义务的争议，保险人应当承当已经履行的证明义务，这里也有实质与形式两种方法。保险法界定的实质判断标准能够实行吗有合理性吗实质判断，就是以*个人的实际理解为基准进展判断。依据判断基准人的不同，有保险人理解标准、投保人的理解标准、理性外行理解标准。有理论认为，
7、由于是以一般保险外行人为标准进展判断而能够有效衡平双方当事人利益，理性外行标准代表了立法开展趋势。(注：*卫东：商法根本问题研究，法律，2002年版，第392-393页。)但是我们认为，从有效解决有关争议的角度看，实质性标准对于判断保险人履行说明义务有具体指导作用，但没有决定性意义，还不是一个有效标准。一方面，难以存在一个统一的实质性判断标准;一方面，要求保险人对合同每一个条款进展主动说明与解释也未免过于苛刻。要求保险人要就所有条款进展口头解释会相当困难，而把全部条款用书面表达出来并且全部进展书面解释就更加困难，因为每一种保险产品的条款及其解释都多达百页。有关实质判断与形式判断的争论，也发生在
8、法院与保险实务界。最高院研究室的意见倾向于实质标准，而保险监管机关倾向于形式标准。中国人民银行条法司有关机动车辆保险条款解释就规定，保险公司在机动车辆保险单的反面完整准确地印上中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了保险法规定的说明义务。在监管机关看来，只要满足了印刷的形式性要求即可。这也是保险公司的操作惯例，保险单反面一般会有一些按照条款进展处理的字样。不过，这些做法通常不能得到法院认可，因为印刷不等于说明;并且由于条款太多，保险单上也仅仅是提示，而印出所有条款。从操作可行性与尊重惯例的角度考虑，说明义务的履行要求不得不转化为一个证据问题，我们也不得不在形式上来考察保险人说
9、明义务的实际履行问题。所以，尽管保险实践中的保险销售欺诈现象很严重，但对于说明义务解决这些问题的实际作用，我们不应当有不切实际的期望。原因在于，投保人必须拿出欺诈的证据才能够胜诉，而保险人却可以在保险单或投保单中找到相应的证据，保险公司通常在投保单的客户保障中明确规定一些自己已经履行说明义务的条款。(二)主动说明规则、答复询问规则及合理提醒规则格式条款订入控制的合理提醒规则、了解时机规则与冷静观察期、同意规则，实质就是采用形式判断标准。保险人说明义务完全可以借鉴。了解时机规则可以分别在合理提醒规则与冷静观察期中考察;同意规则通过合同签字来实现。由于保险合同的特殊性，本文还引入主动说明规则与询问
10、答复规则。我们先考察主动说明规则、询问答复规则及合理提醒规则。由于投保人不熟悉由保险人制定的保险条款，保险人负担向投保人解释说明保险条款特别是免责条款的义务是合理的。但说明对象应当有个限定的围，因为并非所有的保险条款投保人都看不懂;要求说明所有条款也会因为本钱太高而无法实现;况且，无法明确界定说明围而使保险人说明义务一直处于不确定状态的法律规也是难以操作的。如果这些主动说明还缺乏以使投保人完全理解，他们应当继续提问，否则，就应承当不继续询问的不利。因此，可用询问答复规则来确定该围，投保人可就保险条款提出询问，保险人有义务就此作详细说明。但是，如果对所有事项都采取询问规则，由于缺乏保险知识与经历
11、的投保人可能根本不知道需要询问什么，则说明义务制度将失去实际意义。对此，可以设计出针对不同条款区别适用的询问答复与主动说明制度。对于免责条款，保险人应当主动说明，并且在争论发生时提供已经履行义务的证据;对于其他条款，保险人仅仅对投保人的询问进展答复;对于没有被投保人询问的事项，保险人有理由确信该投保人有理解的时机与能力。对免责条款的主动说明义务，不会过分增加保险人的负担，他们完全可以根据自己的营业经历进展选择，仅主动说明那些含义特殊的容。为了证明已经履行义务，保险人一般会在投保单中规定一些提醒投保人注意一些特殊条款的存在、提醒他们去阅读去询问的条款。这其实是在适用格式条款控制的提醒规则。不过，
12、保险合同免责条款不仅重要性是显而易见的，并且一般投保人也难以理解，所以仅仅向投保人提醒免责条款的存在还不够。国约款规制法规定，对于非免责的格式条款，营业者必须采取合理方式就这些格式条款将进入合同的事实向承受者加以提醒;对于免责的格式条款，使用者还必须向承受者进展说明，并且提醒承受者进展询问。国法上提醒与实质说明相结合的制度可资借鉴。这样，保险人的说明的义务，分成为两个层次：(1)保险人有提醒投保人注意的义务，包括提供保险合同条款、提醒投保人注意去阅读、提醒投保人注意他们有权利监视自己对条款的说明义务之履行。在销售保险产品时，保险公司一般都会在投保单的客户保障声明中规定这些容。(2)保险人的主动
13、说明与答复询问义务。对免责条款，适用主动说明加答复询问规则;对于其他条款，适用答复询问规则。提醒规则与主动说明、询问答复规则相结合的制度可以替代我国保险法上说明与明确说明区别对待的制度。这不仅可行，也符合说明义务制度的目的。首先，说明义务的目的在于帮助投保人理解保险合同，该理解过程实质就是不断询问、听取保险人解释的过程;只有完全理解合同条款的容之后，他们才不会再提出问题。保险人说明并无法免除投保人自己应当具备的起码交易注意，他们有义务阅读保险条款的容并且就有关问题进展询问。即使在信息披露义务更加严格的证券交易中，证券市场投资者也要负担收集信息、理解信息的相当注意与慎重，更何况保险交易。第二，在
14、法律人的眼睛里，明确说明与说明不应当有区别，也无法加以区别。法律一旦要求义务人进展说明，义务人就必须予以明确说明;说明不明确，实际上就没有履行该义务。免责条款必须明确说明，而其他条款的说明也不得模糊。即使没有第18条，保险人也应当对免责条款的含义作明确说明，以使投保人或被保险人能够对此有清楚的了解。第三，可以促使保险人进展合理选择。保险人可以针对考虑保险条款的性质与投保人的实际交易能力，对不同条款与不同的投保人采取不同的说明方式，而投保人的询问正是最终检验说明义务是否有实效的依据。出于促销之目的，保险人会就保险合同的主要容进展主动说明。法律强制要求保险人提醒投保人合同条款的存在，可以确保投保人
15、在交易中保持一定交易慎重;法律强制要求保险人如实答复询问，不仅可以防止保险人成心欺诈，也可以防止保险人过失不答复或不实答复的抗辩。需要注意的是，对于保险人的成心欺诈，合同法上的欺诈防止规则已经有回应;而保险人不得过失不答复或不实答复则是保险法说明制度所增加的容，这也是保险说明义务制度相对于一般合同法原则独立存在的一个重要理由。由于承保围和责任围的条款会直接影响投保人是否订立保险合同的决定，保险人应尽更多注意来履行对这些条款的说明义务，不仅要提醒要答复询问，而且还必须主动说明。该主动说明可以帮助投保人理解、使投保人有时机理解、促使投保人询问相关问题。提醒的目的是使对方产生合理注意，该提醒义务也有
16、程度的要求。保险合同条款已经由各种文件统一确定，投保单、保险单、标准保险条款等容都是保险合同的组成局部，保险人应当在合同订立过程中向投保人提醒这些容的存在、提醒他们有权询问、有权监视保险人说明。保险公司可以对投保文件作技术处理，在保险单的每个留存联的醒目处进展提示，并且要求投保人签名。同时，保险人应当以相当便利的方式向投保人提供那些具体规定合同条款的各种文件资料，以便他们查阅。(三)冷静观察期规则保险合同法的说明义务应当引入国外一些立法创立的冷静观察期规则。冷静观察期制度是对格式条款进展规制的重要制度，即合同订立过程存在强制持续程序，法律强制性规定*些合同效力确实定需要经过一段时间，强令格式条款的相对方在此之前对交易条件加以认真权衡，防止过早被合同约束。(注：宗荣：
