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1、早在罗马法时期，人们就已经发现了缔约上的过失行为，并对其进行规制，以保护无辜的 受害人。但是，罗马法只是对缔约上过失行为作了零星规定，并没有“缔约上过失”的概念，更没有关于缔约上过失责任的系统规定。随着社会的发展，缔约上过失行为逐渐增多，学者对缔约上过失问题的研究也逐渐增加。但对这一问题进行了系统、深刻和周密的分析始自1861年德国法学家耶林在其所主编的耶林法学 年报第四卷上发表的缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿。耶林在该文中精辟地指出： “当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的 赔偿。”我国合同法中的缔约上过失问题研究1981年中华人民
2、共和国经济合同法（第16条第1款）1986年中华人民共和国民法通则第61条第1款部分地吸纳了这一思想，1999年3月15日通过的中华人民共和国合同法，第42条、第43条则专门作出一般规定，至此，缔约 上过失责任作为学说继受的成果，正式被立法全面采用。在此之后，台湾地区“民法”债编于1999年4月21日通过修正，增订第245条之1 “缔约过失责任”；2002年1月1日德国债务法现代化法施行，于第311条第2款及第3款，将以德国判例法为主发展的缔约 上过失责任规则明文规定为一般规则。依通说，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先佥同义务，导致合同不成立，或者合同虽
3、然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变 更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务，又称先契约义务或缔 约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前， 双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损 害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚 假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”（一）缔约过失责任与违约责任。由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适
4、用于合同订立中 及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。 但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：责任性质不同。违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它以合同的合法有效存在为前提， 因此而产生的债务是一种合同约定之债，当事人既可以在合同中约定损害赔偿的计算方法、违约责任 及违约金数额，也可约定免责条件和具体情由；而缔约过失责任创立的目的是要解决合同未成立、被 撤销或者被宣布为无效的情况下一方遭受的依赖利益损失的承担问题，它不是一种合同责任，因此而 发生的债务也不是约定之债，而是一种法定之债，它不能课以违约金。因此在审判实践中，如果存
5、在 合同关系，则应当适用合同责任，如果不存在合同关系，则可以考虑适用缔约过失责任。责任形成的时间点不同。违约责任的形成是在合同成立后，义务人不履行合同义务时形成的；而 缔约过失责任是在合同订立过程中，合同当事人一方违反诚信义务而形成的。责任承担方式不同。违约责任可以由当事人约定责任形成，除了约定赔偿责任外，还可约定违约 金责任、解除合同或者强制实际履行等方式，还可以约定免责条件和具体事由。因此，责任方式的选 择权在债权人。而缔约过失责任只有一种赔偿责任，即弥补性方式，而且该责任的法定性的性质决定 了其不能由当事人约定。赔偿范围不同。在违约责任情况下，当事人可依法主张履行利益的请求权。如要求赔偿
6、期待利益 的损失，而期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身，即可要求对方继续实际履行或据此求偿; 而缔约过失责任当事人所遭受的是因信其合同有效成立受到的信赖利益损失，故权利人只能就其信赖 利益损失主张权利，经济利益损失以不超过履行利益为限。免责不同。合同成立后，可因不可抗力等法定情由而免除违约责任；而缔约过失责任不存在免责 问题，因为要约、承诺阶段不存在实际履行问题。故在此阶段，当事人之间要么不存在实际损失，要 么相对人在要约有效期间发生不可抗力情势前已有信赖利益损失，此种损失与不可抗力并无联系，合 同不成立也不存在合同免责问题，有过错的一方对此前的信赖利益损失应负赔偿责任。3、归责原则不
7、同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过 失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果 缔约当事入一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。无代理权人签订二手房买卖合同，被判承担缔约过失责任东莞市某基房地产经纪有限公司向法院起诉 称：经原告介绍高女士购买位于东莞市南城区宏图大道18号石竹新花园瑞竹苑7座101号商品房，根据 房产证显示该商品房为陈某银和周某淘共同所有，被告周某年称该商品房的所有权人陈某银系其前妻、 周某淘是其亲生儿子（提供结婚证、婴儿左脚印及离婚公证书）。2008年3月28日被告周某年以陈
8、某银 代理人和周某淘法定代理人的身份与高女士及原告签订房屋转让及经纪合同书，约定将位于东莞市 南城区宏图大道18号石竹新花园瑞竹苑7座101号商品房出卖给高女士，成交价格为420000元。合同还 约定“卖方须于签署本合同之日起30日内出具公证委托给经纪人及担保公司指定人员，同时买方须协助 卖方办理赎楼手续配合一切相关文件。如卖方拒不出具公证委托书，视为卖方构成根本违约。无论在 任何情况下，若卖方或者买方任何一方未能依本合同之约定出售或购入该物业，则约一方须即时向经 纪人赔偿经纪人从事居间活动所支出的必要费用人民币12600元”。合同签订后高女士依约向被告周某 年支付定金10000元。事后被告陈
9、某银分别在房屋转让及经纪合同书卖方及定金收据的经手人处补 签姓名。在但被告收到定金后既没出具公证委托书给原告及担保公司指定人员，也没将物业交付高女 士使用。经原告及高女士多次催促被告均不予理睬。原告于2009年8月13日向东莞市第一人民法院提起 诉讼，诉请法院判决陈某银和周某淘支付原告违约金12600元，开庭审理时周某淘的监护人提出没有授 权周某年出卖该商品房，也不同意将该商品房出卖。东莞市第一人民法院（2009）东一法民一初字第 8366号民事判决以“出卖行为人陈某银、周某年行行为属无权处分”为由，驳回了原告的诉讼请求。根 据我国民法通则第六十六条未经追认的行为，由行为人承担民事责任的规定，
10、特依法提起诉讼， 敬请人民法院支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。东莞市第二人民法院（2010）东二法民 二初字第28号民事判决书判决如下：一）限周某年）陈某银行于一审判决发生法律效力之日起三日内， 支付某基公司6300元。二）驳回某基公司其他的诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金 钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务 利息。本案受理费58元，由某基公司负担29元）周某年）陈某银行负担29元。周某年不服原审判决, 上诉称：一）一审法院认定事实不清。1）本案属非常典型的一案两诉，且案件的判决截然不同。首先，某 基公司在东莞市第一
11、人民法院以居间合同纠纷为由起诉，案号为（2009 ）东一法民二初字第3564号 （以少了周某淘及第三人；再者，纠纷的本质，是房地产买卖合同纠纷，依我国法律的规定，属专属管 辖，即由房产所在地的人民法院管辖。在东莞市城区与镇区的房地产交易具体规定有限公司别。所以 第一次的法院受理是正确的，而某基公司在第一次的起诉的判决生效后，换一个地方的法院起诉，并 被受理了，是不合理的。其四，按最高人民法院案由管理的相关精神，第一次与第二次的案由是一模一 样的，且发生的纠纷的起因和过程是同一事由，这是无可改变的事实，所以第一次与第二次当属重复 起诉。2. 一审认定事实错误：第一次判决书认定房屋转让及经纪合同书
12、（以下简称合同书），属无效合 同，应视为当事人已签订合同，但合同为无效的情形，根据合同第十一条“基于经纪人所提供的居间服 务且已促成买卖双方签订了本合同卖方应向经纪人支付佣金6300元，买方应向经纪人支付佣金6300 元”，周某年认为这纯属指鹿为马首先第一次判决书认定合同书无效其原因是某基公司无证据证明周 某年有权代理周某淘签订合同书。而在合同书中周某淘是房屋的共有人，根据中华人民共和国物权法, 未经三分之二以上的按份共有人或者全体共有入同意，不得处分共有的不动产。其二，应视为当事人已 签订合同没有依据。上已述及，作为共有人之一的周某淘是理所当然的当事人，其本人没有签字（未成 年），其法定监护
13、人不同意签字（在第一次诉讼中提交了书面证词，已被生效的判决认定）。在一方当事人 缺失的情况下，认定合同书已签订，是没有依据的。其三，合同书上有签字的是周某年与陈某银行，他们 是两夫妻，且陈某银行是在周某年后面签的，故周某年代陈某银行是当然可以的。纵观合同书，没有任 何证据证明，周某年可以代周某淘签名，也就是说共有人之一的周某淘方没有签订本合同书。这在第一 次的判决中有非常详尽的论述。其四，第一被上诉人是专门的中介机构，他们非常清楚，在卖房子的时 候，谁是真正的当事人。而且合同书系某基公司的格式合同，当然会选择对中介有利的条款。在种必 须查明当事人的情况下，于2009年的3月28日当晚，中介急于
14、聚集高某辉夫妇和周某年签约。由此可 见，中介是分别约定当事人签字的方法完成合同的，迄今为止，仍未完成合同签订程序，是错在中介。 其五，也是最重要的一点，由某基公司的主事员工李小姐预先起草书写，并郑重地在合同书的备注中 的第4款列明：现卖方有一方属未成年少年，如因户口问题，过户不成功，不算卖方违约，合同自动失 效。在这里可以很清楚地判断某基公司深知，当时共有人之一周某淘的户口是合同书是否成立的不确 定因素。事实上，也就是因为周某淘的法定监护人不同意将房子出售，造成合同书没有成立。3） 一审 认定，由于周某年的原因导致合同书无效，这是没有根据的。在上面的论述中，可以得知合同无效是因 为共有人之一的
15、周某淘方不同意出售，其法定代表人未在合同书上签字，也就是一方当事人的缺失，导 致合同书无效。所以说由于周某年的原因导致合同书无效，实属不知所云。二）一审法院适用法律不当。 1）本案属重复起诉，第二次不应受理，应告知被上诉人按申诉处理。2）本案属专属管辖,应在房地产所 在地审理，而不是第一次在房地产所在地，第二次在被告所在地审理。居间合同属无效，原因是一方当 事人的缺失，即出卖方的共有人之一周某淘没有签订本合同书，在此情况下，不能说合同已经签订。所以 根据这种合同要求，处于弱势地位的一方承担居间费用，显属适用法律不当。综上，请求二审法院:撤销 （2010）东二法民二初字第28号判决，判令周某年不
16、应支付某基公司居间费用6300元，由某基公司承 担本案全部诉讼费。熊仁武律师代理被上诉人某基公司在二审庭审中答辩称:上诉人明知自己没有代 理权，其签字出卖房屋的签字行为事后也没有获得周某淘法定代理人的追认，属于典型的无权代理， 应当依法承担缔约过失责任，即赔偿某基公司的为促成该二手房买卖合同订立而造成的经济损失。因 此，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。被上诉人陈某银没有提出答辩意见，亦没有提供任何证据及 提出任何质证意见。二审法院审理认为，依照最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规 定第三十五条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求 的，不予审查。本案二审争议焦点主要在于周某年是否应当承担房屋转让及经纪合同书无效的缔约过 失责任。依据已经生效并发生法律效力的（2009 ）东一法民二初字第3564号民事判决，本院依法确认 房屋转让及经纪合同书为无效合同。在本案中，周某年不是案涉房产的所有权人或处分权人，也没有 取得房产
