对宪法第35条的粗浅分析

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1、表达自由抑或政治自由？对我国宪法第 35条的粗浅分析【摘要】 我们国家宪法第 35 条所规定的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，并不是全部都属于表达自由的范畴。其中的言论、出 版自由是一般意义上的的表达自由；集会、游行、示威自由虽然也属于 广义的表达自由，但对其应与言论自由区别对待；其中的结社自由基本不应归属于表达自由，而应当是一种独立的政治权利。同时，宪法第35 条所规定的自由不仅应当包括政治性表达自由和结社自由，还应当包括 非政治性表达自由和结社自由。但是刑法当中的“剥夺政治权利”应只 限于剥夺政治性的表达自由和结社自由。【关键词】 宪法 表达自由 政治自由1982 年颁布的中华人民

2、共和国宪法第 35 条规定：“中华人民共和国公 民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。我们国家（大陆）的学者 对此有两点基本认识，一是习惯于将本条当中所规定的言论、出版、集会、结社、 游行、示威的自由都统称为表达自由，或者将其归纳为广义的言论自由；二就是 把这几种自由都归结为政治自由权。之所以这样，恐怕还是受现行宪法条文影响 的一种思维惯性。但是这样一种简单化的归类，在立法与司法实践中都造成了一 定程度的困扰。例如在我国刑法当中，将“剥夺政治权利”解释为剥夺包括宪法 第 35 条规定的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，那么这是否意味着 罪犯在服刑期间就失去了言论 也就是说话的权

3、利？又或者这名罪犯在服刑期间研究出来的科研成果，是否应该允许其发表？另外还有在对服刑人员的管制 措施里有一条，监管人员可以拆封检视服刑人员与外界来往的信件。之所以有这 样的规定，是不是将言论自由扩大解释，将信件交流也作为言论的一种从而加以 限制，否则的话通信秘密怎么可以随意侵犯？这种种的疑问，全部源于我们权利体系的一个先天缺陷权利边界的模糊与权利性质归属的错位。从历史事实所昭示的权利保护的内在规律来看，明确地界定权利的范围与归 属，是保护权利的必要前提。权利的范围由权利自身的内涵决定，而权利的归属 实际上涉及到一个权利的种属关系问题。如光谱般缤纷的现代权利体系，其分类 的标准无外乎两点：一是权

4、利内在性质上的共通性，二是权利在行使方式与保障 方式上的共通性。依照这两个标准，可以大致分辨各个权利彼此间的亲缘与传承 关系。在此基础上，对同类权利作深入的整体性研究，不但有利于探索单个权利 的由来与本性，而且有利于确定整个权利群的性质与特征，从而为不同类型的权 利设计有针对性的保护方式，同时也可以避免当今法律界“权利泛化”所带来的 不必要的“重复建设”。1下面我们就尝试依照上述的分类标准，对我国宪法第35 条所规定的言论、 出版、集会、结社、游行、示威的自由做一点条分缕析的工作，以解答我们的两 个重大疑问。一、宪法第 35条等于表达自由？首先，宪法第 35 条文本当中的“言论、出版自由”，从

5、性质和外在特征来看， 均属于宪法权利群当中的广义“言论自由”，也就是所谓微观层次的“表达自由”。 1牛津法律大辞典认为言论和表达自由(freedom of speech and expression ) 是指公民在任何问题上均有以口头、书面、出版、广播或其他方法发表意见或看 法的自由。国内学者对此也持类似观点：所谓表达自由，是指公民在法律规定或 认可的情况下，使用各种媒介或方式表明或公开传递思想、意见、观点、主张、 情感、或信息、知识等内容而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态。2从言论自由的外在表现样态来看，包括言论、出版、新闻、学术、电影等等 多方面的自由表达。言论自由的发展源自于中古世纪

6、君主专制绝对主义时代及至 今日之独裁极权统治。所谓自由也就是对限制的反抗。所以言论自由首先是对抗 言论的钳制而形成的。3其后随着印刷技术的发展，书籍的刻印日益普遍，从而 催生除了“出版自由”。其他的言论自由表现样态的出现均与此类同。我国台湾 地区学者对此曾有精辟表述，“人民内心的意见或想法欲形诸于外，其表达方式， 若以言词方式表达者为言论自由；针对某学术议题为表达者，为讲学自由； 写成书面文字或进而印行流传则分别为著作及出版自由随着科技文明日1 这样的权利泛化，不能达到对权利从根本上全面保护，而是一种“头痛医头脚痛医脚”的权宜之策。如 果能在明确清晰的权利分类的基础上合理发挥法律解释的作用，那

7、么很多生造出来的“权利”就显得毫无 必要。新月异及社会价值多元，表现方式除前述例示表现之表达外，亦有藉报纸、广播 电视、网络等之媒体自由以及歌舞戏剧表演之艺术自由，亦均属外在意见表现自 由之一环。惟我国学者多以言论自由统称之”。4可以看出，这个意义上的表达 自由或言论自由仅包括言论、讲学、著作、出版、艺术、媒体等自由，而不包括 集会、结社、游行、示威自由。其次，宪法第35 条文本当中的“集会、游行、示威自由”，均属于以群体性 方式进行表达的自由，也就是所谓中观层次的表达自由。集会是指聚集于露天公 共场所，发表意见，表达意愿的活动。游行是指在公共道路、露天公共场所列队 行进，表示共同愿望的活动。

8、示威是指在露天公共场所或公共道路上以集会、游 行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。我国学者 一直都将这三种自由合在一起进行研究，并且认为集会、游行、示威自由是言论 自由的延伸和具体化，是公民表达意愿的不同形式。5然而，所谓集会、游行、示威自由，其行为除了表达自我主张之外，很多时 候目的还在于呼吁、倡议或者威迫政府及公共机构作出某种行为。也就是说此时 强调的已不仅仅是“发声”，而是满足集会、游行、示威者的某种政治诉求。照 此看来，集会、游行、示威的自由，其性质更加接近于请愿权，而表达只不过是 权利行使的方式罢了。另一方面，集会、游行、示威自由相较于言论、出版自由 而言。

9、其法律规制方式及其严格程度存在较大差别。对于言论自由，一般国家都 规定禁止事前审查，而集会、游行、示威自由因其要组织大量人员群集、行进、 静坐等等，关涉到公共安全、交通秩序等公共利益，故而多数国家对其都实行事 前审批或者报备制度。由此可见，虽然言论、出版自由和集会游行示威自由均属 于表达自由的范畴，但却属于不同层次的表达自由，其行使方式和规制程度上的 差距也要求我们将这两种自由适当的区别看待。最后，宪法第 35 条文本当中的“结社自由”，从本质上看是一种参加固定组 织并经由该组织参与政治活动的自由，从严格意义上讲已不属于表达自由的范 畴。宪法学辞书当中对结社自由的定义是：“公民为了达到某一共同

10、的目的， 可以结成固定的社团组织，进行某种社团活动的自由”。并进而指出“结社自由 包括三层含义：(1)组织社团的自由；(2)参加社团的自由；(3)享受社团成员应有 的权利，包括推出某一社团的自由，为所组织或参加的社团的存在和发展自由地 工作。6但是，我们国家有的学者偏偏将结社自由定义为：个人为保护其政治、 经济、文化、民主等权利，或为其他共同目的而在长时期内自愿地结合在一起， 并通过自身活动有组织地表达意愿的一种权利。7这位学者意在强调结社自由的 表达自由的属性，我觉得有削足适履之嫌。固然可以说结社的目标之一也在于表 达意愿，但结社终归不是要结成“新闻社”，而是结成一个有组织、有纲领、有 行动

11、能力的社会团体（包括政党）。从国家社会关系理论出发，结社活动是公民 参与国家政治生活的中介，从这点上讲，结社活动与政党活动并无区别，或者说 政党活动的自由正是结社活动的具体体现。8众所周知，现代政党的作用与任务， 远远不止“有组织地表达意愿”这一项，而更多的是通过影响舆论来左右公共政 策，甚而通过选举直接参与国家管理。由此可见，结社自由还是划归政治自由权 利来表述较为合适。国际上其他国家和国际组织的宪法和相关文件一般都是把表 达自由条款和结社自由条款分开规定的。例如，德国基本法和公民权利和 政治权利国际公约都分别在不同的条文当中分别规定了言论自由、集会自由和 结社自由。2二、宪法第 35条等于

12、政治自由？ 国内学者一般都惯于把宪法第 35条所规定的表达自由和结社自由归结为政 治自由，更有甚者直接把政治自由等同为言论、出版、集会、结社、游行、示威 自由。有影响的几本宪法学教材和著作，例如许崇德教授主编的中国宪法、 何华辉教授的比较宪法学，基本上都持这样一种观点。这种观点似乎也正与 我国宪法文本的逻辑结构相吻合。3然而，我们决不能因此而把问题看得过于简 单。一般来说，表达自由的意义在于防止政府或者其他人干涉自由的表达，本质 上是一种消极性、防御性的权利。而常见的如选举权这样的政治权利，其内涵是 直接参与管理国家事务，本质上是一种积极性、肯定性的权利。这种直接的参与 管理国家事务的自由权利

13、行使的结果可以直接生成国家权力并影响国家权力的 运作，而公民的表达自由仅仅是公民参与国家管理活动的必要条件。也就是说， 享有并实现了表达自由并不一定就享有了真正的政治自由权利。因此，一定程度 上表达自由可以算作广义的政治自由的内容，但却不是其实质的、核心的部分， 而只是实现真正的政治自由权利的必不可少的基础条件。有人把表达自由视为民 主政治的核心和基石，在我看来说是“基石”还可以，因为政治自由的核心内容 的实现离不开表达自由，但要说是“核心”就太夸大其词了，民主政治的核心只 能是狭义的“政治权利”。据此，我们不应把二者混淆起来，不能把表达自由简2 参见德国基本法第 5 、8 、 9 条，公民权

14、利和政治权利国际公约第 19 条、第 20 条、第 21 条。3 宪法第 35 条紧随第 34 条（选举权与被选举权）之后。单的归结为政治自由。在表达自由内部，往往又分为“政治性表达”和“非政治性表达”。欧洲大 陆各国“将集会分为政谈集会与非政谈集会”9，言论一般也分为政治性言论和 非政治性言论，这样分类的目的在于对政治性表达适用特别法规定以加强管制。 而英美法系国家在法律中一般不作此分类，无论政治性表达和非政治性表达都一 律适用普通法。然而在理论上英美国家还是有政治性表达和非政治性表达的区 分，并且把政治性表达自由视为表达自由的核心，进而主张对此种自由加以绝对 保护，而非政治性表达则“不必受

15、到绝对保护，只给与正当程序条款规定的一般 保护”。10应该说在历史上表达自由的提出以及转化为宪法权利，确实是肇端于 对政治性表达的争取，表达自由首先意味着政治性表达必须自由。但是，非政治 性表达的作用和地位也是不容低估的，甚至可以说“非政治表达是基础，是前提， 政治性表达是保障，二者缺一不可”。11因此，任何国家宪法在保障政治表达自 由的同时，必须对非政治表达自由也给予同样的保障。另外，之所以不宜将表达自由和结社自由简单归结为政治自由，其原因还在 于为了更加严密地保护表达自由和结社自由不受侵犯。有学者认为“表达自由的 泛政治化，易使专制者或受错误思想意识支配的领导人打着政治的幌子压制 或剥夺公

16、民自由。”12基于这样的考虑，我国宪法第35 条规定的言论、出版、 集会、结社、游行、示威自由，不应仅被理解为对政治表达自由的保护，非政治 性的表达与结社行为同样应受保护。但是刑法第 54条所规定的剥夺政治权利包 括剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，按照“剥夺政治权利” 的刑罚名称来看，立法本意仅在于剥夺罪犯的政治权利，也就是说其剥夺的只是 政治性的表达自由和结社自由。对于非政治性的表达自由和结社自由，只要行为 合法，凡是公民包括罪犯，都可以不受阻碍地行使。明确这一点，对保护罪犯的宪法基本权利是十分有必要的。结论从前面的论述可以看出，我们国家宪法第 35 条所规定的言论、出版、集会、 结社、游行、示威自由，并不是全部都属于表达自由的范畴。其中的言论、出版 自由是一般意义上的的表达自由；集会、游行、示威自由虽然也属于广义的表达 自由，但对其应与言论自由区别