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1、论在施工索赔中的工程师地位和作用一、典型的工程纠纷，耐人寻味的工程师地位座落在上海市××路口的某三十六层涉外办公大楼由上海某房地产开发公司投资建立。1995年11月，经议标程序，房地产公司发出中标通知书确认香港某施工企业为该大楼上盖工程总承包人。随后双方签订了工程施工合同。该合同采纳经房地产公司修改后的香港建筑工程合同文本。该合同约定：固定总价为5111.6万美元，开工日期为1995年11月28日，竣工日期为1998年4月11日；设计单位为某国际公司，设计单位依据合同条款的授权发出指示，全面负责业主方的工程管理工作，如供应设计图纸、进行工程变更、签发付款证书、竣工证书、确定
2、变更价款、工期顺延、费用索赔等；总承包人对设计单位或建设单位，建设单位对总承包人如有异议，可提起诉讼；此外，合同还约定了估算单位和质监单位为上海E监理公司，二者协作设计单位的工作。由于设计变更、延误支付进度款等缘由，上盖工程于1998年11月1日竣工并交付运用。后因房地产公司拖欠约400万美元的工程款，施工企业在反复催讨无着的状况下，于1999年5月提起诉讼，要求房地产公司支付拖欠工程款及利息、赔偿延期延长所致损失，诉请金额总计715.8万美元。同时，房地产公司也以工期拖延、质量缺陷及未完工程为由提起诉讼，诉请金额总计582.3万美元。其中两项主要争议为防火门品牌变更的扣款、工期延误的缘由及责
3、任担当，涉及双方诉请金额达800万美元，二者均与设计单位的签证亲密相关。防火门品牌变更的扣款的事实及争议为：对防火门项目，施工企业的合同报价为78万美元；应房地产公司就日本××品牌的询价，施工企业曾就此报出了197万美元的价格，后又承诺“如贵司采纳指定的日本××牌防火门而符合国内防火规格”，可以接受并不增加合同报价；其后签订的协议书及合同约定采纳“日本××牌产品（）或其它经上海市消防局设计单位认可的等质产品”。在施工过程中，因日本××牌不符合上海消防要求等缘由，经设计单位同意，防火门最终运用了符合上海消防要求的国产
4、××品牌。同时，设计单位确定按“原合同造价扣款”，并指示估算单位按该原则核价。随后，估算单位作出核价，认为扣款金额为11.4万美元。房地产公司置设计单位的上述确定于不顾，认为施工企业未运用日本××品牌是一种违约行为，要求扣除日本××品牌和实际运用的国产品牌市场价的价差123万美元。工期延误的事实及争议为：上述工程竣工日期从合同约定的1997年4月11日推迟到1997年11月1日，共计拖延了205天。对该延误状况，施工企业以拖延支付进度款、设计变更、开工日期拖延等等事由多次申请工期顺延，设计单位仅批准了19天，此外的189天延误均未予批
5、准。为此，施工企业重新整理证据，提起诉讼要求依据法律及合同顺延189天工期，并要求房地产公司担当工期延长所致损失。房地产公司认为设计单位系双方在合同共同托付，所作工期评核对施工企业具有约束力，工期不应顺延，法院也不应予以修改，并提起诉讼要求施工企业担当工期逾期竣工的违约责任。上述案例是一起典型的施工单位催讨工程款，建设单位以工期、质量作为对抗的工程纠纷。该纠纷主要争议事实所涉及的设计单位工程索赔中的地位及作用耐人寻味：设计单位对其不利的防火门扣款确定，房地产公司全盘予以推翻；设计单位对其有利的工期顺延的批核，房地产公司则引以为据，依据就不理踩施工企业的事实和理由。上述案例中所出现的问题并非特例
6、，在国际工程中，工程师地位之争由来已久。在我国，工程师的地位更是模糊不清。合同文本及适用法律不同，工程师的地位就会有所不同。我国建筑法、合同法、建设工程质量管理条例等法律法规的颁布确立了工程法律的较为完备的体系，也为明确工程师在工程索赔中的地位和作用等问题供应了依据。二、工程师的权利源于业主的授权，其基本地位是业主的代理人工程师不是工程施工合同的签约方，也不是政府授权的工程管理者，其为何能够介入工程施工合同的承发包双方之间？工程的交易习惯是：发包人与工程师签订托付监理合同，托付工程师进行工程关系，并支付确定的酬劳；发包人与承包人签订的工程施工合同约定工程师可以进行的工作范围；承包人与工程师之间
7、并无合同关系。基于此，可以推断工程师介入工程的依据不外乎三种状况：第一种状况是发包人基于托付监理合同的托付，其次种状况是发包人和承包人基于工程施工合同的共同托付，第三种状况是前两种状况兼而有之。现分析如下：我国法律规定：托付监理合同确立的是发包人与工程师的托付关系，工程师处理的是发包人的事务，接受的是发包人的指令，维护的是发包人的利益，是发包人的代理人。监理合同既非技术合同，也非工程合同，而是托付合同。合同法其次百七十六条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采纳书面形式订立托付监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法托付合同以及其他有关法律、行政法规的规定”。我
8、国合同法、建筑法、建设工程质量管理条例均认为是工程师是发包人的代理人。合同法第三百九十九条规定：“受托人应当依据托付人的指示处理托付事务”。建筑法第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位托付具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其托付的工程监理单位应当订立书面托付监理合同”。建设工程质量管理条例第十二条规定：“实行监理的建设工程，建设单位应当托付具有相应资质等级的工程监理单位进行监理”。托付监理合同示范文本规定工程师的主要责任仍是作为发包人的代理人、处理发包人的事务。我国建设部、国家工商行政管理局于二年二月十七日修订的建设工程托付监理合同（示范文本）（GF-2000-0202）
9、。该文本规定工程师在工程施工中的主要职责是：工程师接受发包人的托付，征得发包人同意的前提下，代发包人行使组织协调工程建设有关协作单位，发布开工令、停工令、复工令，工程上运用的材料和施工质量的检验，工程施工进度的检查、监督权，工程款支付的审核和签认等权利。国际询问工程师联合会（FIDIC）制订的业主与询问工程师标准服务协议书也规定工程师的主要职责是行使发包人的权力、履行发包人的职责。同时，上述文本均规定，对工程师的失职行为，发包人担当赔偿责任，也反证工程师是发包人的代理人。工程施工合同有关工程师条款的基本内容是工程师经发包人授权行使发包人的权利，而非发包人与承包人共同授权工程师行使权利，或者说这
10、些条款实质是发包人授予工程师行使其在工程施工合同中部分或全部权利的一份授权托付书。建设部、国家工商行政管理局制订的建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）中的“工程师”指发包人授权代表或（监理）工程师，发包人授权代表可以行使全部“工程师”的全部或部分权利，（监理）工程师则行使剩余之权利。也就是说，（监理）工程师行使的其实就是发包人授权代表之权利。该文本通用条款第5.2条款有关“发包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前须要征得发包人批准的，工程师应征得发包人批准”的规定也说明工程师的权利实质是发包人所授予。作为该文本制订依据之一的国际询问工程师联合会（FIDIC）1987年制
11、订的土木工程施工合同条件（第四版）也有类似之规定。该联合会（FIDIC）制订的工程施工合同条件（1999年第1版）通用条件第3.1条款更是明确指出“”发包人任命工程师“，”除非合同条件另有约定“，”工程师履行职责或行使合同中明确规定的或必定隐含的权利，应视为工程师为发包人工作“。这些主要规定无一不表明：工程师系受发包人之托，行使发包人的权利，而非受承发包双方共同托付，行使双方共同授予的权利或进行调解。工程施工合同标准文本实质上也是一份发包人对工程师的授权托付书。其完全符合建筑法第三十三条”实施建筑工程监理前，建设单位应当将托付的工程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业“
12、之要求。以上分析表明：工程师的权利来源于其与发包人签订的托付监理合同，工程施工合同有关工程师的规定不过是发包人其授予工程师其在工程施工合同中部分或全部权利的权利的一份授权托付书，工程师在工程施工合同中的基本地位是发包人的代理人。三、工程师客观公正之职业要求并不意味着其是独立人，其是否有该地位应视施工合同的约定很多工程施工合同标准文本均规定除了作为发包人的代理人之外，工程师还有独立人地位，但工程师何时行使的是代理人的权利，何时行使的是独立人的权力，却并不清楚。独立人是指在工程施工合同履行过程中，接受签约各方的共同托付，独立处理工程事务的的第三方。建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-02
13、01）通用条款第5.4条款规定“合同履行中，发生影响发包人承包人双方权利或义务的事务时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理”。（FIDIC）制订的土木工程施工合同条件（第四版）通用条件第2.6条款规定“凡依据合同规定要求工程师自行实行可能影响业主或承包商的权利和义务的行动时，他应在合同条款规定内，并兼顾全部条件的状况下，作出公正的处理”；有25处规定工程师就工期和价款确定问题作出确定前应当与“业主和承包商适当地协商”；第67.1条款规定，对承发包双方的争议及对其的异议，承发包任何一方均可按确定程序提交工程师裁决，对裁决不服的，70天内应提起诉讼或仲裁。基于类似的合同文本
14、的规定，很多人认为工程师有四个角色：设计人、质量限制者、计价及证明人，裁决人，其中前二者的工作为代理人的工作、后两者的工作为独立人的工作。对工程师所做的工作，哪些属于代理人工作，哪些属于独立人工作，上述主见者也很难分清，于是得出“询问工程师不行能是纯粹的第三方，但也不能简洁地在不是第三方与不公正之间划等好”之类模糊的结论。1998年3月1日起施行的我国建筑法第三十四条规定：“工程监理单位应当依据建设单位的托付，客观、公正地执行监理任务”.该规定变更了1995年12月15日建设部、国家计委发布的工程建设监理规定第18条有关“监理单位应依据公正、独立、自主”的原则，开展工程建设监理工作，公允地维护
15、项目法人和被监理单位的合法权益“之规定。笔者认为该变更可以理解为：建筑法取消了工程师独立人这一模糊的地位，确定了工程师就是作为发包人的代理人这一清楚的地位，与合同法第276条及第21章托付合同有关规定相呼应。至于工程师应当“客观、公正”的理解，笔者认为这是工程师作为社会中介机构，法律要求其具备的职业道德要求。1996年1月1日起施行深圳经济特区建设监理条例第七条规定：“监理工程师事务所和监理工程师必需遵遵守法律律、法规，遵守监理工程师行业的执业纪律和道德准则，恪守科学、公正、诚恳信用的原则”.国际计委2000年1月3日颁布的中介服务收费管理方法第五条规定：“介机构供应服务并实施收费应遵循公开、
16、公正、诚恳信用的原则和公允竞争、自愿有偿、托付人付费的原则，严格依据业务规程供应质量合格的服务”。这些规定均将“公正、诚恳信用”作为工程师等中介机构的执业纪律和道德准则。综合以上分析，笔者认为：“客观、公正”是工程师的职业要求，除非合同有明确约定工程师有独立人的地位，应认为工程师在工程施工合同关系中不具有独立人的地位；同时，在工程施工合同中，工程师就是发包人的代理人，不宜再约定工程师又是独立人。上述案例的设计单位，工程施工合同并未给予其有居间对承发包双方的争议或有关事项进行评判的权利，很明显仅是A房地产开发公司的代理人，与独立人角色无涉。四、除非施工合同特殊约定，即使兼有独立人地位，工程师也无最
