未遂的几个问题

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1、贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有 公共财物的行为。在我国，近年来出现了大量形形色色的贪污案件，包括许多在本地区或者全国有一定影响的 大要案。实践中，贪污是控辩双方产生争议和疑难问题最多，定性难度最大的一类犯罪之一， 贪污案件的辩护是最具有挑战性和辩护的余地，贪污罪的许多理论与实践问题远未达到共 识，同时立法和司法解释本身合理性基础也是值得充分关注的，从应然出发，不难发现，贪 污罪的立法和司法解释仍有一些疏漏和缺憾，因此，对这些问题进一步研究，有助于立法的 完善7U 口 0本文试图分析贪污罪的几个问题的基础上，结合我国实际情况，借鉴了许多学者的观点

2、，就 我国贪污罪存在的几个问题提出了自己的拙见。希望对贪污罪存在的几个问题的完善起到一 定的帮助作用。一、贪污罪的历史沿革及其现状（一）贪污罪的历史沿革1、中国古代贪污罪的历史沿革在我国，对贪污罪的规定已经有悠久的历史，尽管没有贪污罪的罪名，古代称此等犯罪为“贪 墨”或“犯赃”或“贪赃枉法”。1中国对贪污罪的规定最早追溯距今约4000年的夏朝。左传 昭公十四年引夏书：“昏墨贼杀，皋陶之刑也”。最早见诸文献的反贪立法是在商朝。尚 书伊训中记载，为了维护统治阶级的整体利益，商朝制定了官刑，打击预防统治阶级集 团内部的职务犯罪规定了“三风十愆”罪。西周时期，根据尚书吕刑的记载，吕刑 规定了 “五过之

3、疵”，其中“惟来”就是贪污贿赂罪的规定。根据睡虎地秦墓竹简的记载，为吏之道需要“五善”。秦代法律中有“府中公金钱私贷用 之与盗同法”，这实际是指封建官吏“监守自盗”的贪污犯罪的规定。此外，汉律中有“主 守之盗，值十金弃市”之罪，即贪污罪的规定。唐律在中国古代法律中首次明文规定了六种非法占有公私财物的犯罪一“六赃”。唐律疏义 各例律以赃入罪的疏议曰：“在律，正赃唯有六色:强盗、窃盗、枉法、不枉法、受所监临以及坐赃”。自外诸条，皆约此六赃为罪。“在这六种罪名中， 属于我们今天意义上的贪污性犯罪的主体明确为“主守”和“监临”两种。明朝确立重典治吏的 思想，其主要法典大明律基本上是在唐律的基础上演变而

4、成的，但是就惩治官吏赃 罪而言，则比唐律更加严密，处刑也更重。通观中国历代王朝反贪倡廉的漫长历史，我们可以看出历代统治者都注重整顿吏治，打击贪 污，以协调统治阶级内部以及外部关系。发展经济，稳定统治秩序，保持长治久安。2、中国近现代贪污罪的历史沿革清朝末年，统治阶级在面对帝国主义列强的侵略以及国内资产阶级狂潮不得不进行一系列的 变革，被迫开始了“变法图强”活动，于1910年颁布了大清新刑律对贪污罪作出了规定。 中华民国初期，南京临时政府颁布了中华民国暂行新刑律，在贪污罪方面的立法作了全 面的保留。随后制定颁布中华民国刑法，使之在贪污罪方面更加完善、科学。新中国成立以后，并未停止进行反腐倡廉建设

5、，中央人民政府于1952年4月21日颁布中 华人民共和国惩治贪污条例。它是我国在没有刑法典的情况下颁布的关于贪污罪的重要的 法律依据。1979年第五届全国人民代表大会通过中华人民共和国刑法，总结了建国以 来同贪污贿赂作斗争的经验基础上，对贪污罪作出了规定。据此反映了我国政府对惩治贪污 犯罪的重视。（二）贪污犯罪的现状1、国内现状在我国现代化进程中，伴随着物质文明建设的快速发展，社会领域发生了深刻的变化。贪污 犯罪这类严重的公共权力异化行为愈发复杂化和严峻化，呈现出多发、频发的态势，成为影 响现代化进程的一个重要阻碍因素。据统计，20多年来，我国检察机关查处了 90多万件国 家公职人员的职务犯罪

6、案件，近五年情况来看，全国反贪污部门查办贪污贿赂等职务犯罪案 件17万多起。其中，县处级以上干部因贪污贿赂等腐败活动被党纪国法惩罚达28996人， 上升率为42.9%,包括省级干部98人，上升率为25.6%。2贪污犯罪呈现领域的广泛性和群 众化，贪污犯罪手段的多样化和智能化，以及贪污犯罪的跨区域化和国际化。因此，打击贪 污犯罪与贪污犯罪分子反打击之间较量日益加剧。党和政府以强大的行政力量和方法力量不 断的与其作斗争，取得了显著成效，但形势依然严峻。2、国外现状在当今世界，反腐败已成为国际性话题，由于资本主义国家资产的性质和国际化因素导致贪 污犯罪的多发、频发。经济的全球化因素，一些较发达的跨国

7、公司，为追求利益的最大化， 而介入到他国的职务犯罪活动中去，进一步促使跨国职务犯罪现象加剧，他国贪污贿赂等犯 罪活动规避本国法现象进一步凸现。另外，国外的一些科学技术较为发达，贪污贿赂等犯罪 活动往往利用这些科学技术达到犯罪的目的。因此，各国无不重视对贪污腐败现象的预防和 打击。二、贪污罪主体认定问题刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公 司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他照法律从事公务的 人员以国家工作人员论”。从刑法驻守一条款来看，国家工作

8、人员有两个特征：第一，必须 具有国家工作人员的法定身份；第二，必须是依法从事公务的人员。另外，刑法第352 条第二款规定了“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有 财产的人员以贪污罪论”。（一）国家机关工作人员的认定根据刑法第93条规定：“国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员”。据此可以看出， 对国家机关工作人员的认定，关键是对国家机关范围的界定。现论界将国家权力机关、行政 机关、检察机关、审判机关和国家军事机关作为国家机关，把这些机关中从事公务的人员作 为国家机关工作人员是共识的。有争议是，中国共产党的各级机关以及人民政协的各级机关 是否是国家机关？其从事公务的

9、人员是否是国家机关工作人员？存在两种观点：第一种观点 认为，根据中央和国务院的有关规定，参照国家公务员条例，进行管理的中国共产党和 中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员应当视为国家机关工作人员。3第二种 观点认为，尽管从我国整休国情来看，中国共产党只是一个政党，而不是国家机关。因此， 中国共产党的各级机构和政协的各级机构不能认定为国家机关，应将其从事公务的人员视为 准国家人员中的“其他依照法律从事公务的人员”。4客观分析两种说法，笔者倾向于第一种观点。宪法第1条规定：“中华人民共和国是工人阶 级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”。我国的领导阶级是工人阶 级，而工人

10、阶级对国家政权的领导又是通过中国共产党来实现。共产党作为执政党，通过制 定党的方针、政策来实现对国家政权领导。中国共产党的各级机关实际上是担负着管理国家 的职能，开展的是管理国家的公务。因此，中国共产党的各级机关当然是国家机关，其从事 公务的人员当然是国家机关工作人员。中国人民政治协商会议是中国人民具有广泛代表性的爱国统一战线组织，它是中国共产党领 导下实现各民主党派以及其他民主团体和爱国人士进行政治协商、参政议政的机关。政协主 要担负着政治协商、民主监督和参政议政的职能，对于国家大政方针的制定有着不言而喻的 影响力，对我国的政治、社会、经济生活进行监督和参与管理，而且它与国家权力机关有着 密

11、不可分的联系，可以直接左右或影响权力机关的决策活动，因此，我们也该将政协机关作 国家机关来看待，其从事公务的人员当然是国家机关工作人员。（二）准国家工作人员的认定1、国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员对这一类人员的认定关键在于界定国有公司企业的含义。纵观经济界对“国有企业”概念的阐 述，我们可以粗略地将其分为三类：即独资说、控股说和参股说，5独资说认为国有企业是 指国有独资企业，即资产完全是由国家投入、产权完全属于国家所有的企业。控股说认为国 有企业是指由国家绝对控股和相对控股的企业。绝对控股是指国家股占股的总额51%以上， 而相对股是指国有股占企业股份35%至51%之间。参股说

12、认为，凡有国有资本的投入均属 于国有企业，即使只有1%的国有股份的投入也会被划分为国有企业。相比较而言，笔者赞同独资说，其理由在于，首先，这是与罪刑法定原则相符合的，罪刑法 定原则要求立法具有明确性，而现行法典对“国有公司、企业”的概念模糊，这与罪刑法定原 则相不符，如果将国有公司、企业解释成国有控股企业，那就完全违背罪刑法定原则明确性 的要求。因此将“国有公司、企业”解释为国有独资企业符合罪刑法定原则明确性的要求。 其次，根据最高人民法院在关于在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作 人员职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复中指出“在国有资本控股、参股的 股份有限公司从事管

13、理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公 务的以外，不属于国家工作人员”。6从批复中可以看出国有资本控股、参股的公司不属于 国有企业、公司。因此，国有公司、企业应该为国有独资企业，其从事管理工作的人员以国 家工作人员认定。最后，如果将国有控股、参股企业解释成国有企业，那么就会在企业性质认定时忽视其他投 资主体的存在，而且股份常有变动，对家工作人员贪污犯罪认定存在难度。另外，企业国有 股份占1%而企业性质却被划分为国有企业这样是非常不合理的。因此，国有公司、企业只 能是国有独资企业。2、国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体 中从事公务

14、的人员对这类人员的认定，关键是把握委派两字。首先，委派是指被委任和派出。委派的机构必须 是国有公司、企业、事业单位。其人员不仅包括国有公司、企业或其他国有单位为行使所参 与的为有资产管理权而派驻的人员，还包括国家机关、国有公司、企业为了加强监督，而委 派到没有国有资产投资的非国有单位人员。同时只要存在委派关系而从事公务，不论该被委 派者之前是否具有国家工作人员身份，均应按国家工作人员对待。7因此，既可以是国有单 位现有的人员，也包括从外单位调入的或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务 的人员。其次，委派必须具有书面形式，符合一定的程序，办理相关的法律手续，而且在法律文书上 写明委派人员

15、的职权范围、年限等能够明确被委派人享有管理、监督职权的文字。 最后，委派的目的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务。3、其他依照法律规定从事公务的人员这一类人员实际上是对准国家工作人员的兜底规定，这类人员依照法律、法规的规定被选举、被任命担任一定的职务，从事某项公共事务的管理时，可以认定国家工作 人员。如果这类人员在非履行职务期间，不存在法律赋予的各项权利，不管理公共事务，故 不能认定为国家工作人员。对于“其他依照法律从事公务的人员”中，争议最大的是村委会、居委会的组成人员是否是国 家工作人员，笔者认为应当具体问题具体分析。根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员 会并非我国的

16、一级行政机关，而是基层群众组织，其职责是管理一个村或一个居民点的集体 事务，还经常协助行政机关传达、贯彻党和国的方针政策，代行一定行政事务。因此，对于 村委会、居委会的组成人员是否是国家工作人员不能简单而论。如果村委会或居委会仅管理 的是集体财产，就不能以国家工作人员论。如果是受行政机关委托从事一定的行政管理工作， 应以国家工作人员论。此外，刑法第93条第2款规定了“其他依照法律公务的人员”所从事的公务：救灾、抢险、 防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地 的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、 征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作。全国人大常委会立法解释明确规定， 村民委员会等村基层组织人员从事刑法第93条第2款规定的公务利用职务上的便利，非