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1、划拨土地上单位集资房买卖合同效力新思考邹 岿摘 要 目前，对于所有人为牟利而订立的划拨土地上单位集资房买卖合同的效力无论在法学理论上还是在司法实践中都存在着很大的争议。划拨土地上单位集资房是政府为解决城市低收入家庭住房困难而兴建的政策性住房，只有符合条件的特殊对象才能享受，其价格包含了国家财政补贴，具有社会福利性质，所有人并不具有完整处置该房产的权利，是一种有限产权的房屋。所有人私自转让该集资房的行为不仅使国家对城市低收入住房困难家庭的保障措施落空，而且也损害了社会公共利益，因此所有人私自转让该集资房而订立的买卖合同应当一律认定为无效。关 键 词划拨土地 集资房 合同 效力 公共利益在国有划拨
2、土地上兴建的单位集资房二手交易中，单位职工为牟利而擅自将集资房指标、在建或已竣工集资房对外转让，而买房人出于集资房低廉价格的强大吸引力，在明知有风险甚至明知集资房尚未取得房地产双证的情况下，仍然与卖房人签订了所谓的集资房屋买卖合同或转让协议，但由此引发的纠纷也不断发生，其中相当数量的纠纷被当事人诉至法院。对划拨土地上单位集资房买卖合同究竟是否具有法律效力的问题，无论在法学理论上还是在司法实践中都存在着极大的分歧和争议。究竟应当如何正确认识划拨土地上单位集资房买卖合同效力，笔者在此进行分析探讨，希望对解决相关问题能起到抛砖引玉的作用。一、划拨土地上单位集资房买卖合同效力的论争对于划拨土地上单位集
3、资房买卖合同效力的问题，在法学理论上无效论者和有效论者在以下几个方面表现出尖锐的对立：（一）关于适用城市房地产管理法第37条和合同法第52条能否作为认定集资房买卖合同效力的根据无效论者认为：根据城市房地产管理法第37条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”和合同法第52条“合同存在违反法律、行政法规强制性规定情形的，应当认定为无效”的规定，在领取房屋产权证书前签订的划拨土地上单位集资房买卖合同应当一律认定为无效。有效论者认为：根据物权法第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定以外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力
4、”和合同法第51条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，出卖人在取得房地产证前虽然双方履行房屋转让合同确实存在着障碍，但出卖人一旦取得了房地产证也就同时取得了对房屋的完全处分权，更重要的是城市房地产管理法第37条属于行政管理性规范而非合同效力性规范，其效力范围仅及于房屋出卖人而不能及于合同相对方即房屋买受人，即划拨土地上单位集资房买卖合同应当认定为有效。从上也可以推出，无论是无效论者还是有效论者均认为在领取房屋产权证书后签订的划拨土地上单位集资房买卖合同可以认定为有效。（二）关于适用城市房地产管理法第40条第一款能否作为认定集资房买
5、卖合同效力的根据1无效论者认为：根据城市房地产管理法第40条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”的规定，未经审批的划拨土地上单位集资房买卖合同应当一律认定为无效。2有效论者认为：划拨土地使用权房地产转让不存在前置许可审批，而是关于划拨土地使用权随房转移过程中，其使用权类型的处置审批1，即划拨土地上单位集资房买卖合同应当认定为有效。（三）关于适用合同法第79条第一款能否作为认定集资房买卖合同效力的根据1无效论者认为：根据合同法第79条第一款“根据合同的性质不得转让”的规定，集资房资格的取得是建立在职工特定身份的基础上，而非职工根本不具备依附性
6、的身份关系，因此在划拨土地上单位集资房买卖合同应当一律认定为无效。2有效论者认为：双方当事人在平等自愿的基础上签订了集资房买卖合同，只要合同内容既没有违反法律和行政法规的强制性规定，也没有损害社会公共利益、集体利益和他人合法权益的，划拨土地上单位集资房买卖合同就应当认定为有效。二、相关案例、司法解释的矛盾性展开及其引出的问題对于划拨土地上单位集资房买卖合同效力的问题，在司法实践中同样在以下几个方面表现出尖锐的对立：（一）划拨土地上单位集资房买卖合同的类似案例的判决截然不同由划拨土地上单位集资房买卖合同引发的纠纷在司法实践中大量存在，同样的情况法院的判决却可能大相径庭，笔者现仅撷取其中具有典型代
7、表性的两则案例进行剖析：例1，2004年2月24 日，经人介绍，小玲和武某签订房屋购置转让协议，双方约定武某自愿将其单位的集资建房购置权以人民币4万元转让给小玲，房屋购置中的手续由武某配合办理，所产生的房屋购置、过户等费用由小玲承担。如果任何一方单方毁约，将处违约金10万元。协议签好后，小玲一次性支付了武某4万元，并分别以武某的名义先后两次交纳了房款和办证费共计10万余元。去年11月，武某自行交纳了最后一笔房款、房屋大修基金和物业管理费共计3万余元后领取了房屋钥匙。12月7日，小玲以武某在房屋尾款交付期间拒不配合为由，向法院起诉，要求武某继续履行该房屋购置协议，配合其办理购置房的尾款交款、房屋
8、登记等相关手续。在审理过程中，被告辩称：该房屋为单位的福利集资房，单位规定不得私自转让。并且认为他和原告签订的房屋购置买卖协议违反了民法通则、合同法以及城市房地产法律的相关禁止性规定，因此请求法院判决驳回原告的诉讼请求。法院审理后认为，虽然原、被告双方根据自己的真实意思表示签订了房屋购置转让协议，但由于集资房本身体现了单位福利，而对单位福利的享有，须以具备该单位职工的身份属性为前提。武某和小玲通过签订转让协议的方式，使不具备单位职工身份的小玲享有了作为该单位职工才能享受的单位福利，这一行为使单位的利益受到损害。因此，原被告签订的转让协议无效。对于原告要求继续履行该协议的请求，法院不予支持。按照
9、法律规定：合同被确认为无效后，因合同取得的财产，应当相互返还；对导致合同无效存在过错的一方，应当按其过错程度赔偿对方因订立、履行合同而受到的损失。双方可就返还、赔偿问题进行协商，协商不成可另行起诉。法院最后判决，驳回原告的诉讼请求。2例2， 2005年4月，在郑州一家单位工作的郭某单位集资建房。郭某不想要，就加价转给了赵某。当时，双方约定，赵某购买郭某在本单位的全额集资房，总价款126万元。交钥匙时首付120万元，待办理完土地证、房产证后结清余款。合同签订次日，赵某支付郭某120万元。同时，郭某将钥匙及该房屋交付赵某使用。后来，郭某单位对该栋房屋办了房产证。但由于房价上涨，郭某一直不想为赵某办
10、理房产证。催了快5年了，对方一直拖延。实在无奈，赵某遂诉至法院。在案件审理过程中，被告郭某提出反诉，称房屋买卖合同是附解除条件的民事合同，截止到2007年4月7日，合同约定的期限届满，自己一直未取得该房的产权证书，该房屋买卖合同已于合同约定的期限届满之日起，因失效自动解除。他希望法院判令原告赵某返还房屋并恢复原状。对此，法院认为，原告赵某与被告郭某签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。该合同自签订时起对原、被告双方均有约束力。原告已向被告支付了房款120万元，被告也已向原告交付了房屋。郭某必须协助赵某办理房屋所有权证。对于郭某的反诉请求，法院不予支持。3这两起案件
11、的判决中都涉及到了划拨土地上单位集资房买卖合同效力的问题，但不同的法院对此理解不同并由此作出的判决也完全不同。（二）对划拨土地上单位集资房买卖合同效力的相关司法解释也始终摇摆不定相关司法解释对划拨土地上单位集资房买卖合同效力的认识也经历了了如下反复：1. 认为划拨土地上单位集资房买卖合同无效的司法解释（1）最高人民法院给黑龙江省高级人民法院关于房管二所与哈铁办事处房屋买卖争议的批复中规定：“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权移转手续，应认为该民事法律行为尚未成立，一方反悔是可以的。”（2）最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第14条中又规定：“土
12、地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应认定各合同无效；如果其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地，并对土地投资开发利用的，经有关主管部门同意，补办了土地使用权变更登记手续的，可认定该合同有效。”2. 认为划拨土地上单位集资房买卖合同有效的司法解释认为划拨土地上单位集资房买卖合同有效的司法解释主要有：（1）最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第56条规定：“买卖双方自愿并立有契约，买受方交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应责令其补办房屋买卖手续”。（2）最
13、高人民法院法发(1993) 37号全国民事审判工作座谈会议纪要中规定：“审理房地产案件，应尊重合同双方当事人的意思表示。只要双方当事人的约定不违反法律政策，不损害国家利益、公共利益和他人利益，就应维护合同的效力”。（3）最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第12条规定：“国有土地使用权转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理使用权变更登记为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应当责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续”。（4）最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第9条中规定：“法律
14、、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。（三）从划拨土地上单位集资房买卖合同效力认定的相关案例和司法解释中引出的问题究竟应当如何从法学理论和司法实践上正确理解和处理这一问题？以往的认识往往只具有片面性，现笔者欲从公共利益的角度进行深度分析。三、基于公共利益视角的新分析国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见国发( 2007)24号（以下简称意见）第十二条和经济适用住房管理办法建住房2007258号（以下简称办法）第三十五条均明确规定了单位集资合作建房是经济适用住房的组成部分，单位集资合作建房应纳
15、入当地经济适用住房供应计划，单位集资合作建房的建设标准、优惠政策、供应对象、产权关系等均须按照经济适用住房的有关规定严格执行。而意见第十一条和办法第三十条也均明确规定了经济适用住房属于政策性住房，购房人只拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。由此可以看出，在意见和办法出台后的背景下，目前划拨土地上集资房二手交易原则上应遵循意见和办法的相关原则规定。那么上述意见和办法能否作为认定划拨土地上集资房买卖合同效力的根据呢？答案应当是否定的。因为根据合同法解释（一）第4条的规定：合同法实施以后
16、，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。上述意见属于国务院颁布的公文公报类的政策性文件，而不属于行政法规；上述办法也仅属于建设部、发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、人民银行和税务总局七部委颁布的部门规章。因此，无论是意见还是办法在具体实践中也只能起参考作用，而均不是必须遵守的有普遍约束力的法律或行政法规。故无论是上述意见还是办法均不能作为认定划拨土地上集资房买卖合同效力的根据。笔者认为划拨土地上集资房买卖合同严重损害了社会公共利益，该种合同效力在任何情况下都应当认定为无效，理由如下：划拨土地上单位集资房具有强烈
