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1、【摘要】文章从缔约过失责任的产生和发展入手，论述了其理论依据为诚实信用原则。在此 基础上，对传统四构成要件说进行剖析，提出了合理的缔约过失责任的构成要件，并比较了 缔约过失责任同违约责任、侵权责任的主要区别。最后，作者对我国有关缔约过失责任的立 法现状进行了阐述和反思，从而进一步提出了完善我国缔约过失责任的具体立法构想。【关键词】缔约过失责任，诚实信用原则，构成要件，立法完善，信赖利益最早系统地提出缔约过失责任理论的是德国著名法学家鲁道夫冯耶林 (RudolphVonJhering ，他在1861年主编的耶林法学年报第四卷上发表了缔约上 过失、合同无效或未完成时的损害赔偿一文，深刻地、周密地论
2、述了这一理论。在随后的 140 多年里，耶林的这一“伟大的发现”对近现代民事立法、判例及学说都产生了极大影响。 我国 1 999年颁布的 合同法 对缔约过失责任作了一般性规定， 在我国法律体系中构建起了 缔约过失责任制度的基本框架。然而经过几年司法实践检验，这些规定还存在一些不足。笔 者不揣浅陋，拟就有关理论和实践问题进行探讨，以求对修改完善这一制度有所裨益。一、缔约过失责任的理论基础 缔约过失责任制度是依据何种法理来追究有过错的缔约当事人的法律责任？即其理论基 础是什么？学说和判例都存在着许多不同观点， 但归纳起来比较具有典型意义的有如下四种： 1 、法律行为说。 这一学说的倡导者是耶林，他
3、认为缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的合同。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为，尽管当事人 意欲订立的合同可能后来并未成立，但其缔约之际的磋商行为已经形成了一种“准备的法律 关系”，此种关系具有“类似合同的性质” ，而缔约过失责任不过就是违反此“默示的缔结责 任合同”的结果。因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先合同义务”之违约行为。 1911 年德国的“软木地毯案”是适用缔约过失责任的第一个判例，即采此观点。在该案中， 德国最高法院的判决认为，当事人双方正在进行一个买卖合同的商洽，彼此间形成了一种为 买卖而准备的法律关系，此种关系具有类似合同的性质，在出卖人与
4、有意购买顾客间产生了 一种法律义2、 侵权行为说。 该学说认为缔约上的过失是一种侵权行为，其违反了不得损害他人财产 权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，因缔约过失而生损害，应依 侵权行为法进行保护。 在德国民法典 制定后 10年内， 缔约过失责任理论基础的主流观点 就是侵权行为说。同时，不少法国学者援引法国民法典第 1382 条关于“任何人不仅对其 行为所引起的损失，而且对过失或疏忽所造成的损害，应负赔偿责任”的规定，支持这种学说。3、法律规定说。持这种观点的学者认为缔约上过失行为本质上是一种独立的违法行为， 而缔约上过失责任则属于法律规定的违法责任中一种独立的类型。因为缔
5、约上的过失行为所 违反的义务对一切人具有普遍意义，故不应视为当事人约定义务，而应视为法定一般义务。 德国最高法院曾以“法律行为说”确定缔约过失责任，但后来认为其理论根据不足，遂采取 类推的办法，认为德国民法典中有关规定包含了一项基本原则，即因缔约上过失致人损 害，应承担赔偿责任。这实际上是承认了缔约过失责任的法律基础是基于法律的直接规定。4、 诚实信用说。 诚实信用原则是现代民事法律中的一项基本原则，基于其地位的重要性， 有人称其为民法中的“帝王条款”。该说认为基于诚实信用原则，当事人在缔约之际应从 尊重对方出发，尽交易上的必要注意，履行缔约过程中相互协助、照顾、保护等义务，以促 使合同得以善
6、意地成立、生效乃至得到履行，从而实现当事人预期的目的。这种缔约过程中 应尽到的诚实信用的义务被称为先合同义务，当事人如有违反，则当承担缔约过失责任。以上各种学说之中，侵权行为说和法律行为说的缺陷是极为明显的。侵权行为说有违侵 权行为法的本质要求，因为侵权责任所加予人们的是权利不可侵害之义务，而缔约过失行为 并非侵害了相对人的某种权利。 正如王利明先生指出的那样： “一方面， 缔约过失所侵害的对 象是信赖利益，此种利益是否属于侵权法所保护的利益，值得研究；另一方面，在侵权行为 发生之前加害人与受害人之间已具有缔约关系， 基于此种关系， 双方具有合理信赖。 ”如不具 有缔约关系，则一方过失致他方损
7、害不应按缔约过失责任处理。法律行为说以尚未成立的 合同或不存在原合同作为缔约过失责任的基础，实际上是将缔约过失责任纳入到违约责任体 系之中， 混淆了缔约过失责任和违约责任的关系。 所谓“准备的法律关系” ，纯属拟制当事人 的意思， 其理论基础不能使人信服。 法律规定说的主张， 一方面回避了 “侵权行为说” 与“法 律行为说”关于缔约过失行为性质的争论；另一方面又吸纳了上述两种学说的实质观点，主 张以侵权法和合同法原有规定为基础，解决缔约过失责任问题。其缺陷在于遇到法律未有明 确规定的情形，则问题得不到解决。德国学者拉伦兹认为：法律规定说的主张貌似公允，但 并不切实际，民法典中有关侵权责任和合同
8、责任的“各项规定过于分散，其适用范围又严受 限制。借总体类推方法，试图发现一般法律原则，实难谓妥。 ” 笔者认为，缔约过失责任的理论基础是诚实信用原则。诚实信用原则作为民事法的一项 基本原则，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善良的内心状态的要求，对当事人 进行民事活动起指导作用；同时，诚实信用原则也是对法官自由裁量权的赋予。当事人为缔 约而进行磋商之际，已由一般普通关系进入一种法律上的信赖关系，此种关系赋予当事人较 高的注意义务。当事人停留于不作为状态并不够，而应当尽到互相协助、互相照顾、互通情 况、互相保护对方等作为义务。当事人若违背这些义务给对方造成损害，则应承担缔约过失 责任。我
9、国合同法也使用诚实信用原则来界定缔约过失行为的范围。所以，用诚信原则 说来解释缔约过失责任的理论基础，更具有说服力，也符合我国合同法的基本精神。二、缔约过失责任的构成要件（一）对传统的四要件说的评析 厘清缔约过失责任的构成要件，是司法实务中正确适用缔约过失责任制度的前提。我国 学界对缔约过失责任构成要件历来有多种不同观点，依比较通用的观点，缔约过失责任的构 成应包括以下四种条件：第一，缔约当事人违反先合同义务；第二，合同尚未有效成立；第 三，因缔约人过失行为致合同不能成立、无效或被撤销而侵害他方信赖利益；第四，缔约一 方主观上存在过错。通说用以论证缔约过失责任须以合同尚未有效成立为构成要件的理
10、由有三：（1）如果存在有效合同，则受害人可通过违约责任获取救济，而不是求助于缔约过失责任；（ 2）从我国合同法编排结构观察，缔约过失责任放于“合同的订立”一章，在合同订立阶段合同关 系尚未有效成立； （3）德国等学说发达国家都以不存在有效合同关系为前提来定义缔约过失 责任。三条理由看似论证充分，但经过仔细分析，三条理由均不能成立。第一，合同法将欺诈、胁迫等违背诚信原则订立的合同视为可撤销合同，并要求撤销权人在一年内行使撤 销权，如果当事人未及时行使撤销权或者基于某种顾虑不欲撤销合同，此时不适用缔约过失 责任则无法向当事人提供全面救济。第二，以合同法编排方式为理由说明缔约过失责任 应以合同尚未成
11、立为条件实乃牵强附会，是对立法者立法本意的误解，因为合同法第二 章并非全部都是不存在有效合同时当事人权利义务的条款。第三，德国等国家均以不存在合 同关系为缔约过失责任的前提，并不能说明我国也须以此为前提。这一起源于德国的古老制 度仍处于发展之中，现在德国的判例与学说已将缔约过失责任发展为“不仅适用于合同不成 立、无效或被撤销领域， 而且还适用于某些有效成立的合同场合” 。因此， 以合同尚未有效 成立作为缔约过失责任的构成要件是不恰当的。通说以当事人主观上有过错作为承担缔约过失责任的基础，认为无过错则无责任，有过 错就有责任。依一般理解，过错是指行为人实施行为时的故意或过失的心理状态；就过失而
12、言，还可分为重大过失、一般过失及轻微过失。那么是否故意和所有过失都会引发缔约过失 责任呢？笔者持否定观点。首先， 合同法第 42 条第一项和第二项均以故意为条件，亦即 过失不会形成其中规定的缔约过失行为。其次， 合同法第 42 条第三项所称“其他违背诚 实信用原则行为” ，本身并没有要求行为人必须有主观过错。 我们能否由于作为民法基本原则 的诚信原则本身就是用来规制人的主观心理状态，就此反推主观上有过错的行为均违反诚实 信用原则？这应当在分析诚信原则与合同自由原则的关系后再确定。依合同自由原则当事人 有缔约自由，在合同成立之前当事人都有权善意地中止磋商。由诚信原则派生出来的先合同 义务，是在尊
13、重合同自由原则的前提下界定的，不得依先合同义务破坏合同自由。诚实信用 原则在此只是补充性的，用以防止合同自由权滥用的，因而我们不能对当事人的主观心理态 度要求过于苛刻，否则可能破坏合同自由原则的适用。（二）笔者的观点 结合以上分析，笔者认为缔约过失责任的构件要件应当包括：1、当事人有违反诚实信用原则派生出的各种先合同义务的行为。先合同义务是基于诚实信用原则和当事人之间的信赖关系产生的法定义务，是一定的随附义务，也是交易习惯的要 求在法律上的反映，旨在保护当事人在缔约之际的利益并促成合同的成功缔结。这种义务虽 通常在当事人为缔约而进行的磋商时，并未得以明确声明，但它显然己被法律强制推定暗含 在双
14、方的共同默示认可之中。这对当事人提出了更高的诚实信用要求，加重了他们的义务， 但也强化了对其合法权益的保障。因而在缔约阶段，对此种义务的违反将直接构成对缔约关 系的破坏，过失人应承担法律责任。2、当事人的违反义务的行为作为缔约相对方信赖利益损失。信赖利益的损失也是构成缔约过失责任的一个重要条件。 只有相对人遭受了信赖利益的损失， 缔约过失责任才可能成立。 信赖利益损失是一种消极利益损失，包括直接利益损失和间接利益损失，它的赔偿结果是使 当事人达到合同没有发生时的状态。对于直接损失的确定相对较为容易，而对其中的间接损 失可以理解为可得利益损失，即这种间接损失要获得赔偿需具备一定的条件方可，否则，
15、就 有悖于法律设立信赖利益损失赔偿的本旨， 一是可得利益在损害发生时己经具备实现的条件， 二是仅是由于对方的缔约过失行为才导致丧失间接利益。3、当事人主观上须有故意或者重大过失。 过错是指支配行为人从事在法律和道德上应受 非难的行为的故意与过失状态。它是追究当事人缔约过失责任的基矗但如前面所论述，为了 平衡诚实信用原则和合同自由原则的冲突，并非行为人只要有过错就要承担缔约过失责任， 只有存在重大过错故意或者重大过失时才导致缔约过失责任的发生。4、当事人行为和信赖利益损失间具有因果关系。即无过错方的信赖利益损失是由于另一方过错行为所引起，过错行为和损害结果有因果联系。有学者认为这种因果关系可以是
16、直接 因果关系，也可以是间接因果关系。但为平衡双方当事人利益，这种因果关系应限制为直接 因果关系。三、缔约过失责任同相关责任的区别（一）缔约过失责任与侵权责任 基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都 是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件等。但这两种责任也存在着显著的区别 :1、违反的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则产生的先合同义务。 侵权责任违反的则是不得侵犯他人人身和财产权利的一般义务。由于当事人在订立合同时， 己经由普通的社会交往关系进入了特殊的信用关系，法律上要求当事人应当有特殊的注意， 因此，在适用缔约过失责任领域，当事人的注意义务程度要比侵权责任领域内的注意义务程 度高。2、两者的前提和基础不同。 缔约过失责任以缔约双方当事人已正式进行磋商行为， 并因 这种磋商而产生信赖关系和信赖利益为前提。但对侵权
