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1、反垄断法适用除外【摘要】：本文从反垄断法适用除外制度的概念如手，通过对反垄断法的概念及其 理论基础、反垄断法的价值取向、制度的确认原则，来提出对我国制定反垄断法 适用除外制度的几点建议。【关键词】：垄断 反垄断法【正文】：一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础（一）适用除外制度的概念除外制度,也称适用豁免制度或适用除外制度，是指反垄断法本应予以限 制或禁止某些行为，但根据法律认可或依法定程序认可，允许这些行为合法进行 而不予制止或不追究法律责任的制度。除外制度主要针对那些受到法律保护的、 允许排除竞争的特别行业或特定行为。反垄断法设立适用除外制度的目的是为了利益协调的需要，也是实现社 会整
2、体利益最大化的需要，为了实现整体目标，对一些限制竞争的行为不追究竞 争法的责任。（二）反垄断法适用除外制度的理论基础1、反垄断法是公法与私法调节社会经济生活相互融合的产物，是现代市 场社会的重要法律制度。源于罗马法的公法、私法的划分一直是大陆法系的传统。 在20世纪以前，民法一一作为私法的典型和集中体现，一直是社会经济生活的惟 一法律调整者。作为自由主义经济的法律一一民法，确立了契约自由、人格平等 和所有权绝对的法律原则，从而缔造了以个人主义为中心的民法法律秩序。在此 基础上，社会经济生活得以自由、协调地展开。民法秩序是对自由主义经济原则 的法律记录，是以私法的形式肯定了 “无形之手”（注1）
3、对社会经济生活的调 整。然而，随着社会经济的发展,尤其是资本主义经济的垄断化发展，民法的调整 功能便有了局限。社会与经济协调地发展的繁荣，因“无形之手”的无力,而遭无 情地冲击。因而，“国家之手”（注1）对社会经济生活的调整，到20世纪初，便 陆续以国家调节性法律即经济法的形式登上了历史舞台。社会经济生活则出现了 民法与经济法双重调整局面，其中早期经济法又以反垄断法为核心。尽管经济法本身存有众多争议,但在概念方面，至少有两点是得到了共识 的，即经济法是国家调节国民经济的法律。经济法也是介于公法与私法之间的法 律。反垄断法具有一切法所共有的本质，并且它建立在国家调节的基础之上，因应 国家对破坏自
4、由竞争经济秩序的垄断和限制竞争行为的规制而产生。因而，它也 具有以“国家之手”调节社会经济生活的本质,同时也就兼有了经济法的本质。 在典型的市民社会中，垄断仅是以所有权和契约为媒介而自由形成的，这并不受 民法的谴责。但依效益、公平、自由和理性的价值标准判断，过度的垄断和限制 竞争行为是低效益和不公正的，否定了自由竞争和经济民主，应当予以禁止和限 制。于是，反垄断法作为国家调节国民经济的核心法律，作为填补“法的空白状 态”（注2）的竞争政策之一应运而生。它的产生背景就决定了它的本质，也说明 了它的本质。反垄断法的出现和法律类型属性的归属，完全顺应了当代法的发展方向， 即公法与私法的交融。反垄断法
5、调整的竞争关系是经济关系的一种，属于私法的 调整对象，而反垄断法的调整方法都是公法的方法，如禁止、命令、承认、认可、 指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域,这正是反垄断法乃至整个经 济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。划分公法和私法，主要的依据 是调整对象和调整方法。以公法的方法调整私法领域,反垄断法为主要代表。经 济法的规制手段有私法的，也有公法的，多数经济法是同时用上述两种方法调整 经济关系，而反垄断法则只有公法手段而没有私法手段。“国家之手”以私法手 段介入经济关系,方法有国家成为经济活动的主体以及国家对私人经济给予经济 援助两种。这两种方法在反垄断法中是找不到的。反垄断
6、法只有国家权力性的、 强制性的禁止、许可、承认等调整手段。2、反垄断法是利益机制上的由个人本位让位于社会整体效益和公共利益 的演变在法律上的体现。在资本主义初期，提倡个人自由主义，经济上则体现为自 由资本主义，社会利益分配机制仍是个人本位主义。国家在此期间只是负责警察、 国防等公共事务，无力干涉私人或经济领域，国家乃是“警察国”，扮演“守夜 人”的角色。（注3）随着资本主义的发展，各种社会矛盾日益尖锐,种种社会问题 都要求强化原有的国家机器，强化国家权力，经济自由化逐渐走向有限制的自由。 就整个社会而言，资本主义早期的个人本位主义随着经济基础的变化，让位于 “社会团体主义”，即注重于社会整体效
7、益和公共利益。法律仍是社会利益的国 家意志表现，现代法律制度充分体现了这种社会利益机制的转变，如行政法的产 生与发展、对财产所有权的宪法性限制等。反垄断法同样透析着这种社会利益与 法律制度的对应关系。揭示反垄断法与社会利益的关系的法理意义在于：我们在确立反垄断法 的原则、除外制度等时，务必进行利益分析和平衡，惟有此,方才是“良法”。3、反垄断法是规制非法垄断与保护合法垄断的有机结合。如前文所言， 法律上并不禁止经济学意义上的所有垄断，因此根据垄断的合理与否，当代法学 界将之分为合法垄断与非法垄断。合法垄断指因不具有社会危害性和可受谴责 性，因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种
8、合法垄断在各 国的反垄断法中一般不具有主要地位，往往是以“适用除外条款”的形式或以反 垄断法典的“例外法”的形式加以确认。故又称“反垄断法的适用除外制度”， 亦即本文所研究的除外制度的主要内容。与之相对,非法垄断是指具有社会危害 性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。当代反垄断法是规制非法垄断和 保护合法垄断的双刃剑。合法垄断之所以具有合法性，其理论依据与基础在于: 首先,竞争对经济的发展并非无懈可击，有的垄断可避免竞争对经济发展的负面 作用;其次，并非所有垄断的可责难性是确定的。传统的反垄断法是建立在“垄断 可责难性”基础上的。然而，现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种组织形 式或经济
9、状态，并无当然的可责难性。非法垄断在反垄断法中必须予以禁止的根 据在于:有害于公正、公平、合理的竞争。在经济学上具有破坏正常市场经济秩 序的危害性，在道德伦理上具有“可责难性”，故而法律予以禁止。反垄断法作为市场经济的调节器，势必将规制非法垄断与保护合法垄断 有机地结合起来，才能实现反垄断法的内在价值,不违反法理。二、反垄断法适用除外制度的价值取向（一）社会公益价值适用除外制度建立的理由在于合法垄断在经济学上的合理性，其价值目 标首推社会公益价值。在经济学看来,尽管垄断是作为竞争消极作用方面而存在 的，但垄断作为竞争的对立面，在某种程度上可以说,竞争的消极方面正是垄断发 挥积极作用的领域。依照
10、国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域里需要避 免过度的竞争。因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发 展和国计民生均不利，而进行适当的反垄断则是符合公共利益的。比如，在某些经 济领域中，过分的竞争会造成巨大的社会资源浪费,牺牲了应有的规模经济效益, 或者影响到一国的国际竞争力等。在经济法上，反垄断法以“维护效益，弘扬竞 争”为根本宗旨。但某些关系国计民生且成本极高的产业，如邮电、通讯、自来 水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，这 纯粹是出于“社会公益”的价值的考虑。上述领域排斥了 “过度竞争”，提倡和 保护“规模经济”，让“自由竞争”和“（
11、个体）效益价值”暂时退居次要地位。 反垄断法正是侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系，这必将有 利于国民经济稳定和有序地运行。我国台湾1999年公平交易法第14条明确 将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年反对限制竞争法第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经 济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此可见，社会公益价值是蕴 涵在当代反垄断立法中的。（二）公平与效益价值这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整 体来看待公平，而不是从个体的角度衡量，个体公平的总和并不必然产生总体公 平。因此，有时为了实现总体公平，
12、必须对个体公平做一些限制甚至禁止。这里的 效率，指的是经济效率，且主要指的是社会总体经济效率。为了总体效率,法律当 然重视个体、团体效率;但总体效率并不总是与个体、团体效率相一致，因此，为 了总体效率,有时需要限制和牺牲某些个体和团体效率。随着经济全球化的迅速 发展。反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展，不仅从市场主 体的微观经济效益扩展成社会整体利益（尤其是广大消费者利益），而且将“生态 效益”、“国际竞争力”纳入其中。例如，法国1987年公平交易法第41条 “竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划，是否对 经济进步带来充分贡献，而能弥补对竞争所造成的损害
13、。该委员会对涉案面对国 际竞争的竞争力,应予考虑。”在效率与公平这两者的关系上，效率优先、兼顾公平是现代法律制度的基 本理念之一。在市场经济条件下，效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。 一方面，以效率为标准配置社会资源，提高效率，增加社会财富总量。在此基础上 才有可能实现高层次的公平，即共同富裕。另一方面,如果把效率绝对化不考虑公 平，就可能导致收入悬殊，两极分化，造成社会不稳定。影响以至从根本上损害效 率。这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力，并表现为政策 选择的两难。这就需要以法律的形式缓和二者之间的张力，增强其互补性,实现效 率与公平这两种价值取向的理性平衡。现阶段及
14、今后相当长的时期，我国仍将处 于社会主义初级阶段，我们的主要任务仍是发展经济。因此，我国反垄断法设立适 用除外制度，必须把提高效率、发展经济放在优先位置予以考虑。正确处理好反 垄断与发展规模经济的关系、反垄断与保护幼稚产业的关系，同时，还必须兼顾公 平，让市场主体在平等的条件下公平竞争，以激发并保持持久的效率。（三）伦理道德价值从社会规范的意义上来讲，法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会 规范;从法的价值层面上来说,伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。 道德与法的关系可以从上述两个方面作全面的把握，这两个方面又是相互关联 的。从第一个方面来讲，在中国古代思想家的学说中,儒家主张法律必
15、须建立在道 德的基础上。正如孔子所言：“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手 足。”把制约着法律的道德视为人类的普遍道德，并归纳为“仁、义、礼、智、 信”。E、博登海默认为，“尽管我们可以假定所有或大多数社会都以某种形式 将法律规则与道德准则 区别开来，但并不总是能够严格而准确地划出上述两类社会规范之间的界限 的”。“法律的制定者们经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影 响。这种道德中的大多数基本原则不仅已几乎不可避免地被纳入了法律体系 之中，而且在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德 原则之间有一条不易确定的分界线。”他进而认为美国“在不公平竞争法中，近 年
16、来由法院和立法机构所进行的一些变革，必须归因于道德感的加强与精炼，同 时伴随着进行这些变革的还有一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有 效的保护手段，才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。”基于此，我们 可以得出这样的结论，在“变革”中“加强与精炼”了 “道德感”的反垄断法， 正是反映了法与道德的另一个方面的关系，即这时道德便成为衡量法律的价值体 系之一;这些“具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的 遵守，而这些道德（伦理）规则（的价值）乃是一个社会的健全所必不可少的”。正 是基于这种法律理性考量，当今世界许多国家都在其反垄断法中规定某些特殊组 织和自由职业者，如律师、医生、会计师等应有自己的道德规则和职业操守，放弃 盲目的价格竞争，认为这种竞争例外有利于维护社会伦理道德价值。三、反垄断法适用除外制度的确认原则适用除外的确认：比较法的研究（一）美国的反垄断法的适用除外制度的发展反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，
