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1、把握好羁押必要性审查两个基本问题修改后刑诉法从程序要求、职能配置两方面对逮捕、羁押制度作了较大变动，增 设了捕后羁押必要性审查制度，实质形成了刑事羁押的二阶段审查机制，即逮捕 必要性审查和捕后继续羁押必要性审查。对此需要关注以下两个方面的基本问题。 正确把握羁押必要性审查的价值取向。修改后刑诉法对逮捕和羁押制度的修改完 善，目的是为了减少审前羁押，其与审判期限的延长属于对冲式的制度设计，贯 穿了满足羁押正当性的基本要求。同时，将审查权赋予了检察机关，进一步丰 富了检察机关的法律监督职能;这一权能与生俱来的司法救济特征，也进一步强 化了检察机关的司法属性，符合我国检察机关既是法律监督机关又是司法
2、机关 的角色和职能定位，有助于羁押必要性审查方式的转变。羁押正当性蕴含于羁押 的目的之中，正如台湾学者林钰雄所言：“羁押之目的，唯在于保全之必要，且 受比例原则之限制。”对于是否应当适用逮捕、羁押措施的审查判断应当划分为 两个层次:首先是证据条件和罪刑条件，即犯罪事实有证据证明，且可能被判处 一定刑期的刑罚；其次为必要性条件，即除具备涉嫌犯罪这一基本条件外，还应 当根据具体的案件情况以及犯罪嫌疑人、被告人的各方面表现，判断在不采取逮 捕措施或继续羁押的情况下，是否可以合理地判定被审查对象不会实施危害社会、 妨害诉讼等行为。刑诉法规定的不予逮捕和羁押的情形，例如怀孕或者正在哺乳 自己婴儿的妇女;
3、系生活不能自理的人的唯一扶养人等情形。这类情形可能仍具 有实质上的羁押必要，但基于程序法定或人道主义等方面的考虑，法律规定不得 对其进行羁押。正确认识羁押必要性审查的基本特征。羁押必要性审查具有“四性”，即全面性、 动态性、统一性和层次性。全面性，是指羁押必要性审查制度既涵盖了批准、决 定羁押时的必要性审查，也包含其后的继续羁押必要性审查。动态性，是指检察 机关除了依职权对是否应采取逮捕措施进行审查和决定之外，还必须在捕后实时 关注案件的证据变化、事实认定等情况，依职权或申请对捕后羁押必要性进行审 查判断。统一性，是指羁押必要性审查统一于整个刑事诉讼活动过程当中。其审 查应当依据与案件侦查、起
4、诉、审判等各个诉讼环节所收集、审查的事实与证据， 既依靠查明犯罪过程中所收集、固定的有关案件证据、事实认定情况，更强调对 犯罪嫌疑人、被告人人身和社会危险性等证据的收集与判断。层次性，决定羁押 与捕后羁押在审查启动的主体、时间要求以及审查的标准等方面有所区别，呈现 出一定层次性。审查的重点并非是适用逮捕和羁押措施的合法性，而是必要性， 即在具备了涉嫌犯罪的这一基本条件后，合理地裁量、判断嫌疑人是否具有羁押 必要性。在羁押决定（即批准、决定逮捕）环节，除可能判处十年有期徒刑以上刑 罚；可能判处有期徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明等应当逮捕的情形 外，审查的重点在于判断是否存在被审查对象具有
5、实施危害社会、妨害诉讼等行 为的现实可能性;捕后羁押必要性审查时，则要根据变化的案件事实和证据，再 次确认其羁押的正当性，即证据条件是否变化、有无可能导致罪刑条件变化的情 形、是否仍然具有法定的“社会危险性”，主要解决“一押到底”的问题。还应当注意的是，合法性审查解决的是羁押措施的采取是否符合刑诉法所规定的 形式要件的问题，其排除的是逮捕和羁押过程中的违法行为;后者则是在逮捕措 施的采取符合刑诉法所规定的形式要件的前提下，判断是否有必要对犯罪嫌疑 人、被告人采取或延续羁押措施;前者主要是基于为证据所证实的犯罪行为人的 主体特征以及行为轻重所作出的决定，后者则主要突出司法者的自由裁量权，即 判断
6、采取非羁押措施是否具有发生危害社会、影响诉讼等后果的现实可能性。羁押必要性审查不同于对犯罪事实的审查，证明羁押具有必要性与证明具有犯罪 事实是两个不同的概念。羁押必要性审查着眼于将来，系对尚未发生、但可能发 生情况的预判，而证明犯罪则着眼于过去，系对已经发生、无法改变的客观事 实的法律还原。易言之，当事实或证据可以判断犯罪嫌疑人、被告人具有人身危 险或妨害诉讼的现实可能，达到高度盖然性或足以产生合理怀疑时，即可以批准 逮捕或维持羁押。浅析羁押必要性审查制度新刑事诉讼法第九十三条规定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁 押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变
7、更强制措施。有关机关 应当在十日内将处理情况通知人民检察院。”该规定正式确立了具有中国特色的羁押必要性 审查制度。2012年11月12日，最高人民检察院新通过的人民检察院刑事诉讼规则（以 下简称规则）从司法解释的角度进一步对新刑诉法第九十三条作了细化，解决了羁押必要 性审查制度中的审查主体、审查内容、审查形式等问题。羁押必要性审查制度的确立对我国 具有十分重要的意义，作为一项新确立的制度，仍有不少问题需要探讨和完善。本文拟从羁押 必要性审查制度的价值、法律定位以及制度的不足和完善等方面谈谈自己的看法。一、羁押必要性审查制度的价值羁押又称审前羁押、未决羁押,是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院生效裁判
8、作出前被暂 时剥夺人身自由的一种状态，它不是一种法定的刑事强制措施，而是刑事拘留和逮捕适用的 一种法定后果和当然状态。在刑事诉讼强制措施中,羁押是对个人基本权利影响最严重、深 远的一种措施。正因如此,我国新刑事诉讼法第九十三条首次将羁押纳入法律规定，确立 了具有中国特色的羁押必要性审查制度。该制度的确立是由羁押必要性审查具有独特价值所 决定的。首先，有利于充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，防止错误羁押，不当羁押的出现。 在我国逮捕即伴随着羁押,羁押是逮捕的一种应然状态。羁押必要性审查首先应对逮捕的必 要性进行审查，如发现错误逮捕的情形,可以及时纠正。羁押是一个过程，是否有羁押之必要 处于动
9、态变化之中。当被羁押对象无社会危害性及妨碍诉讼顺利进行的情形时便无必要继 续羁押，应当及时解除羁押，这样将有助于避免一押到底,频繁延长甚至是超期羁押等不当羁 押现象的产生。其次，有利于改变我国羁押率居高不下的局面，节约国家的司法成本和资源。在我国由于 没有独立的羁押制度，羁押附随于侦查、审查起诉和一审、二审乃至死刑复核程序，而且缺乏 有效的司法救济制度。加之我国司法机关及其工作人员受传统的重打击犯罪、轻保护人权观 念,有罪推定的惯性思维，以及为了规避因对犯罪嫌疑人、被告人采取非羁押措施后其不到案 或者重新违法犯罪而可能承担的责任等思想的影响，导致实践中出现“构罪即捕”、羁押期 限和办案期限不分
10、、一押到底、看守所羁押率居高不下、人满为患。羁押必要性审查制度的 确立将大大改变我国羁押率居高不下的局面,并倒逼司法机关转侦查理念，提高侦查水平。最后，有利于更好地贯彻落实宽严相济刑事司法政策。宽严相济刑事司法政策要求对犯 罪嫌疑人、被告人可羁押可不羁押的尽量不予羁押。通过羁押必要性审查制度减少羁押量 对于被释放或者变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人来说他们及其亲属会感激国家和司法 机关，减少公民与国家之间的对抗,促进社会和谐，体现检察机关执法的理性、平和、文明； 同时，也可以减少犯罪嫌疑人、被告人在看守所的交叉感染，减少他们将来重新违法犯罪的几 率。二、羁押必要性审查的法律定位羁押必要性审查是
11、指根据被羁押的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节以及证据 的收集固定情况、犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度等，审查其是否具有再次犯罪或者妨碍诉 讼的危险性，如果对其取保候审、监视居住是否足以防止这种危险性。新刑诉法第九十四条 明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措 施不当的，应当及时撤销或者变更”。通过新刑诉法第九十三条与九十四条的对比，我们可以 发现一个问题，即为什么在我国公检法三机关都有权及时撤销或者变更强制措施的情况下 还要增加检察机关对逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性审查呢?要回答这个问题， 我们需要进一步明确羁押必要性具有何种的法律性
12、质。（一）羁押必要性审查具有诉讼监督性质从新刑诉法第九十三条、第九十四条的规定看羁押必要性审查实践上包括两个层面： 一是基于诉讼职权展开的羁押必要性审查。根据新刑诉法第九十四条规定在刑事诉讼活动 中，公检法各机关可以基于诉讼职权自行开展羁押必要性审查。诉讼职权意义上的羁押必要 性审查在刑事诉讼法修改前后均已存在，是诉讼职权本身固有的职责,只是以往还没有提高 到羁押必要性审查的层面论述。二是基于诉讼监督职权展开的羁押必要性审查。其审查所针 对的应当是刑事诉讼活动推进过程中的监督对象，即可以是侦查、审判机关，也可以包括检察 机关内部的职务犯罪侦查部门和公诉部门。新诉法第九十三条规定的羁押必要性审查
13、正是 这种意义上的必要性审查。“新刑诉法第九十三条与其他条文构成了一个相对完整的体系 一方面，检察机关在履行诉讼职能时可以进行羁押必要性审查;另一方面，作为诉讼监督机关 应当发挥作用。从这个角度来说，第九十三条是一个有关诉讼监督的条文。”正是由于羁押必要性审查具有诉讼监督的性质，所以，新刑诉法规定，检察机关在对羁押 必要性审查后，如果认为不需要继续羁押的，只能“建议有关机关予似释放或者变更强制措 施”，不能直接决定改变羁押状态。羁押必要性审查的法律监督属性决定了检察机关不能直 接作出决定，不能直接改变羁押的状态，而只能提出问题和建议,由具体负责的部门自己去纠 正。“人民检察院在审查中发现被羁押
14、人没有必要继续羁押的，提出建议，由有关机关就羁押 必要性进行全面审查，既考虑了监督的性质、特点，不代替其他有关机关作决定，又体现了对 于解除、变更羁押措施的慎重。”虽然检察机关只是提出“建议”而非强制性的要求或者命 令，但人民检察院依法提出建议,是基于对逮捕羁押措施的法律监督，因此，新刑诉法规定，检 察机关提出建议后,有关机关应当在十日内将处理结果通知检察机关。有关机关未采纳检察 机关的建议的，必须说明理由和根据。（二）羁押必要性审查具有准司法审查特点在发达国家，犯罪嫌疑人、被告人是否被采取羁押措施,是由中立法官，通过听证程序作 出综合判断。因此，羁押必要性审查实际是司法审查。但在我国，“将羁
15、押必要性审查权交给 法院,未必就会降低羁押率。可以预见的是,羁押绑架定罪和量刑的问题可能更加突出目 前可行的还是现行宪法体制下由检察机关负责审查。”新刑诉废除了 1996年刑事诉讼法规 定的检察机关审查逮捕时，以书面审查为主的做法，增加规定了讯问犯罪嫌疑人的规定;同时， 对询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见作出规定。这实际上增强了审查逮捕的诉讼化 特点。可以说，我国审查逮捕虽然不能说就是标准的司法审查，但至少是准司法审查。羁押是 逮捕必然的结果，“检察人员进行羁押必要性审查时，虽然行使的是法律监督职能，但检察官 需要将自己当做法官，因为羁押必要性审查需要坚持客观性和中立性，检察官不能站在追
16、诉 方的立场去审查。”可见,羁押必要性审查和审查逮捕一样具有准司法审查特点。三、羁押必要性审查的制度构建尽管新刑诉法第九十三条对羁押必要性审查制度作出明确规定但是“法律的规定相对 比较原则，没有对诸如以何种形式进行审查、审查间隔多长时间等具体问题作出细致的规定， 尚需由人民检察院和有关司法机关在实践中按照刑事诉讼法的规定进一步总结经验，不断 完善。”最高检规则虽对细化了逮捕后羁押必要性审查的具体操作过程和操作要求但 仍然存在一些不足,需要在实践中不断的探索和完善。（一）羁押必要性审查的职责分工最高检规则根据不同诉讼阶段的监督职能，划分了在羁押必要性审查工作中不同检 察业务部门的职责，形成“双线并重、分段负责”的审查模式，即侦查监督部门负责侦查阶段、 公诉部门负责审判阶段的羁押必要性审查，监所检察部门在监所部门在检察工作中，可以在 侦查，审查起诉和审判阶段全程开展羁押必要性审查工作。笔者认为，这种“双线并重、分段 负责”的审查模式虽有其一定的优点，但却无法充分保障审查时做到
