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1、举证妨碍规则的实践及问题处理 因为举证妨碍行为打破了诉讼双方攻防状态的平衡，阻碍了民事诉讼程序的正常开展，很多国家在立法上设置了的举证妨碍规则，中国立法及司法解释对此亦作了对应的要求，民事司法实践中也不乏法官适用举证妨碍规则进行裁判的案例。然而，基于现在成文法方面存在的罅漏和弊端，司法实践经常发生主动或被动违反规则的情形，鉴于此，本文拟从实证角度分析，对这一问题进行探讨。一、举证妨碍规则的理想目标和实践困境（一）举证妨碍规则的理想目标对举证妨碍规则的溯源能够探究至280年前英国法院审理的Armonyv.Delamirie案件，该案中创设了“全部的事情应被推定不利于破坏者”的标准，1这能够看作是
2、举证妨碍规则的朴素的理想追求。现在，即使各学者对举证妨碍的理论基础持不一样意见，但对举证妨碍规则所追求的理想目标却有一定共识，关键表现在：其一，平衡当事人之间的诉讼攻防手段。民事诉讼是一个平权型的诉讼机制，其要意在于均衡当事人之间诉讼地位及诉讼机会，使双方当事人拥有平等的攻击和防御手段，从而在诉讼中处于形式和实质平等状态。举证妨碍规则正是民事诉讼平衡要旨的集中反应，其目标在于通对妨碍者课以证据法上的不利后果，平复被妨碍者打破的举证均衡状态，维护诉讼攻防手段的平衡。其二，推进案件事实真相的发觉。举证妨碍行为在客观上阻碍了对方当事人正常的举证活动，产生举证不能或举证困难的后果，使待证事实陷入无法查
3、明的真伪不明状态。所以，立法在设置举证妨碍规则之时，其目标不但要尽可能消亡真伪不明的法律状态，而且要有益于推进案件事实真相之发觉，最终促成纠纷的快速妥当处理。其三，提升诉讼程序的运作效率。为了适应了社会经济生活快速发展和高效运作的要求，诉讼程序必需不停提升效率以作出主动回应，而举证妨碍规则经过消减妨碍者的诉讼利益，达成遏制举证妨碍行为发生的目标，进而在一定程度上加紧诉讼程序的进程，提升诉讼效率。（二）目前举证妨碍规则带来的司法实践困境困境表征一：妨碍行为未圆满性造成司法无所适从在举证妨碍行为的形态或种类上，中国司法解释仅将“持有证据无正当理由拒不提供”的情形纳入司法救助范围，而实践中普遍存在的
4、损毁、隐匿、伪造、篡改证据、拒不提供本人字迹、妨碍证人作证、妨碍判定情形等则未吸纳进来，造成司法实践中存在种种问题和困难。案例一：甲以周转困难为由向乙借款20万元，并出具欠条一张，双方约定1个月后还款。借款期限届满后，乙向甲追偿欠款并出示欠条，甲趁机撕毁欠条。诉讼中甲认可撕毁欠条的事实，但否认欠条的内容，只认可欠乙10万元。案例二：甲乙双方共同出资设置合作企业，甲负责生产经营管理，乙负责技术管理，后因利润分配不均产生纠纷。乙主张合作企业的年利润约50万元，甲则主张资不抵债，无利润可分。法院组织清算时，甲提供了其一直控制下的财务报表、帐本等，但该财务报表、账本经甲多处篡改，已无法得出真实的清算汇
5、报。上述两案若依严格的规则主义，法官显然无法依证据要求第75条的要求推定乙的主张为真实，因为“持有证据无正当理由拒不提供”并不能涵盖“毁灭证据”、“篡改证据”的行为形态。在此情形下，“毁灭证据”、“篡改证据”的行为形态超越了“持有证据无正当理由拒不提供”的法律文义，但法官又不可依此拒绝裁判。困境表征二：诉争事实未陷入真伪不明造成司法左右为难从举证妨碍规则的适用条件看，只要存在“持有证据无正当理由拒不提供”这一情形，即可推定对方当事人的主张成立。然而司法实践中该证据并非关键、唯一证据，或有其它证据证实诉争事实不存在的情形比比皆是，此时法官若依证据要求第75条的要求推定对方当事人的主张成立，显然和
6、举证妨碍规则之发觉案件真相的理想目标背道而驰。案例三：甲乙双方因合作产生纠纷，甲主张双方存在合作关系，要求按百分比分配利润。乙则辩称甲只是其聘任的职员。诉讼中甲提出乙持有库存产品清点表，该表是双方共同清点并署名的，以此证实双方存在合作关系。乙拒不提供库存产品清点表。案例四：甲、乙双方因推行定作协议而产生纠纷，甲要求乙支付酬劳，乙则辩称未收到定作物。甲提供了定作协议及第三人丙署名的收货单（收货单上没有乙企业的盖章），并提出乙持有丙的人事档案，要求其出示全部人事档案，以证实丙为乙的职员。乙以保密为由拒绝提供人事档案，但提供了一年前双方解除劳动关系的协议，和人事关系转移的证实文件。上述两案中，若依严
7、格规则主义，则因乙存在“持有证据无正当理由拒不提供”的情形，应推定甲的主张为成立。但探究法律之意旨，举证妨碍规则的立法意图在于诉争事实陷入真伪不明状态时，对妨碍者的诉讼利益给予削减。案例三中库存清单即使有甲、乙双方的署名，亦是推行职务的行为，和是否存在合作关系不含有直接的关联性，乙拒不提供库存清单并足以造成合作事实陷入真伪不明；案例四中乙虽拒不提供人事档案，但其提供了其它证据材料证实双方已经不存在劳动关系，故未造成诉争事实陷入真伪不明状态，此时不宜推定甲的主张成立。困境表征三：负举证责任者为妨碍行为造成司法有法难依在妨碍行为的主体上，中国相关司法解释将“持有证据无正当理由拒不提供”的主体要求为
8、“一方当事人”，而未深入限定为不负举证责任的当事人，该要求造成的司法实践困境是：当“一方当事人”为负举证责任的当事人，并实施举证妨碍行为时，依规则的文义解释可推定对方的主张成立，这显然和举证规则之常理相悖。因为负举证责任的当事人拒不提供所持证据，仅会遭受举证不能的败诉风险，但并不能以此推定对方主张成立。案例五：甲将其自有房屋出卖给乙，双方约定价格为45万元，签署协议后乙支付了40万元，甲向乙出具收据一张。事后，乙向甲主张房屋全部权，并要求甲交付房屋。甲则主张乙还有10万元未付，并要求乙出示收据。乙认可其持有甲出具的收据一张，但认为收据记载的款项是45万元，并拒不出示收据。根据文义解释的方法，此
9、案在形式上显然符合证据要求第75条的适用情形，能够认定“一方当事人”组成举证妨碍行为，从而推定甲的主张成立，即乙还有10万元未付。这一结论和举证规则之常理不符，因为依“谁主张，谁举证”的规则，乙方负担其已推行付款义务的证实责任，无法证实时则负担对应的败诉风险，但并不会据此得出“乙还有10万元未付”的结论。困境表征四：法律后果单一造成司法举措不定举证妨碍规则的合理内核在于消除妨碍行为所造成的实质性不利影响，故其法律后果应依据妨碍的方法、程度、主观形态、被妨碍证据可证实待证事实的程度等个案差异灵活处理。各国立法对举证妨碍行为要求了以下几个私法后果：（1）举证责任转换；（2）举证责任倒置；（3）推定
10、主张成立；（4）降低证实标准；（5）拟制自认。2中国司法解释对举证妨碍的法律后果划一性地要求为“推定该主张成立”，并未为裁判者留下自由权衡的权力预设空间，法官无法在制度空间内寻求另一个更为妥当的结论。这显然偏离了举证妨碍规则的合理内核，亦造成司法实践中的很多困境。案例六：甲将其自有房屋出卖给乙，双方签署房屋买卖协议，其后乙不慎将协议原件丢失。双方产生纠纷后，乙起诉主张确定其拥有房屋的全部权，并要求甲搬迁。其提供的证据为协议复印件，并称甲持有原件，要求甲出示。甲拒绝出示协议原件。“法院判定事实则要建立在相对稳定的证据体系基础之上”3。通常情况下某一待证事实需要多个证据共同组成的证据体系来证实，考
11、察证据体系时不但要权衡证据的数量、种类、关联度等，而且还要充足考虑最好证据规则、排除规则、优先规则、数量规则等证据规则，一旦出现妨碍举证情形就武断推定待证事实成立，显然忽略了其它证据的存在，割裂了证据之间和证据和待证事实之间的逻辑联络。本案要证实乙拥有房屋全部权，除了买卖协议外，还必需具有甲对房屋含有权属的证据、协议已经完全推行的证据，甚至还可能包括推行产权转移登记的证据等等。困境表征五：排除规则的模糊性造成司法重复无常对举证妨碍排除规则的适用前提，中国司法解释界定为“正当理由”，但司法解释并未深入说明“正当理由”的内涵和边界，司法实践中以此为借口要求法院排斥适用此条款者有之，以对方无正当理由
12、为由要求适用此条款亦有之，加上裁判者本身对所谓“正当理由”的认知、了解差异，造成司法实践陷入重复无常的困境，类似案件常常得不到类似处理。案例七：甲企业向乙企业借款10万元，并向乙企业出具了欠条，乙企业财务人员不慎将欠条遗失。乙企业向甲企业索要欠款时，甲企业否认借款事实。乙企业提供了甲企业会计人员的证言，证实收到乙企业的借款10万元并已记入企业帐本。乙企业据此要求甲企业出示帐本，甲企业以包括商业秘密为由拒绝出示。此案争议焦点在于甲企业所称“商业秘密”是否应纳入“正当理由”的范围？在英美及大陆法系国家的证据法中，均要求了对应的排除规则，如美国民事诉讼法要求，即使法院应一方当事人的请求签发证令状,命
13、令对方当事人开示某一证据材料，但因该证据材料含有秘密的内容而能免于开示，法院不能所以而处以蔑视法庭或违反证据开示的制裁。困境表征六：适用条件不明造成司法态度暧昧现在中国司法解释虽已对举证妨碍作了对应要求，但在适用条件上却存在一定的罅漏，其表现关键有二：（1）推定的适用是否以被妨碍方的申请为前提；（2）妨碍方拒不提供证据的时间限制。这两方面的法律空缺，造成司法实践中法律不能依其意义被妥当适用。案例八：甲、乙为同居关系，甲（女）在此期间生育一女儿丙，现甲要求乙支付丙的抚养费，乙以丙非其亲生为由拒绝支付。诉讼中甲要求乙配合其进行亲子判定，乙给予拒绝。此案在司法实践中有两种看法：其一，推定的适用应以被
14、妨碍方的申请为前提，也就是甲必需向法院申请亲子判定，法院对该申请采纳后，可责令乙配合作亲子判定，如乙无正当理由拒绝亲子判定时，法院才可结合其它证据作出推定；其二，甲要求乙进行亲子判定，乙无正当理由拒不提供判定素材时，即可作出推定，不以被妨碍方向法院申请为必须。二、举证妨碍规则的比较考察及对域外经验的借鉴（一）举证妨碍规则的比较考察中国成文法的不完备性及其突出表现英美及大陆法系很多国家均要求了较为完整的举证妨碍规则，即使其理论基础有所差异，但在内容上却对行为主体、行为种类、结果要件、适用情形、法律后果均要求甚详，从而确保举证妨碍规则在司法实践中顺畅推进。1、在行为主体上，各国通常要求不负举证责任
15、的当事人为妨碍行为时，才组成证据法意义上的举证妨碍行为。如德国民事诉讼法第427条要求：“假如对方当事人不服从证书的命令就能够把拒证人提供的证书缮本视为正确的证书。假如举证人未提供证书缮本时，举证人有关证书的形式和内容的主张，视为已得到证实。”从该条文能够看出，实施妨碍行为的行为人是和“举证人”相对应的对方当事人，也就是说妨碍行为人为不负举证责任的一方当事人。中国证据要求第75条仅将“持有证据无正当理由拒不提供”的主体要求为“一方当事人”，而未深入限定为不负举证责任的当事人。2、在行为种类上，各国通常将妨碍行为分为作为的妨碍行为及不作为的妨碍行为，其中作为的妨碍行为可细分为三种：一是妨碍书证使
16、用的行为。德国民事诉讼法第444条和日本民事诉讼法第224条第2款均对此有所要求；4二是妨碍物证使用的行为。其例证是德国联邦最高法院公布的医师丢弃手术遗留的棉花纱布案；5三是妨碍证人作证的行为。德国联邦最高法院经过判例将下列两类行为归入妨碍证人作证的类属：a负举证责任之当事人申请的证人被妨碍出庭或被隐藏。b负证实责任之当事人的相对方明知目击者之住所或姓名但有意隐瞒。中国证据要求第75条要求“持有证据无正当理由拒不提供”的为举证妨碍行为，但该要求未将损毁、隐匿、伪造、篡改证据、拒不提供本人字迹、妨碍证人作证、妨碍判定等行为给予吸引。3、在结果要件上，各国通常要求必需达成待证事实不能证实或证实困难这一结果，即待证事实处于真伪不明状态。台湾地域民事诉讼法第2821条第1款要求：“当事人因妨碍她造使用，有意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认她造有关该证据之
