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1、 IE构造有关法律风险分析自从新浪网通过VIE模式成功境外上市后，VIE模式在私募股权投资领域得到迅速的应用发展，境外资本通过VI顺利进入国家法律严禁外资进入的行业,并实现境外上市融资，IE构造特别对国内互联网行业的迅速发展作出了积极奉献。但是，“支付宝”控制权转移事件,将E行业内的“IE(合同控制)构造”推上风口浪尖,将法律风险和政策风险直接暴露无遗。支付宝事件的负面影响逐渐显露出来，目前，国家有关监管部门正在积极调研和拟出台针对VIE有关的政策和法规;香港联交所对V模式上市的公司加强法律风险审查和监管,也许规定申请公司针对VE合同的稳定性和控制力采用法律改善措施,如果解决不当，很也许直接导
2、致公司IP的败北。一、IE构造概览1、V构造的概念IE是“Vaiabe Iteres Eniti”的缩写，直译为“可变利益实体”。VE构造在国内又被称为“合同控制构造”或者“新浪构造”，其是指境外注册的上市主体与境内的运营实体相分离,境外上市主体通过合同的方式控制境内运营实体，从而达到把境内运营实体的会计报表并入境外上市主体的目的,而境内运营实体就是境外上市主体的VIEs（可变利益实体)。2、VIE构造的由来VI构造最早诞生于国内的增值电信行业领域。缘起于从事增值电信业务的公司由于在境内很难融资或者上市，于是便想在境外融资或者上市，但是如果该等公司在境外融资或上市的话，该等公司将会变更为外商投
3、资公司，而国内当时的增值电信业务又是严禁外商投资的，因此就产生了一种矛盾的局面。而为了协调这一矛盾的局面,该等公司采用了I构造这一变通的措施，即在IE构造下，外国投资者不通过股权控制的方式参与增值电信业务,而是通过合同控制的方式参与增值电信业务。3、VE构造的搭建搭建E构造一般的做法是:（1）境内运营实体的创始人共同或各自在海外离岸法域（一般选择英属维尔京群岛(BV)）设立一种壳公司（“创始人壳公司”）；(2）创始人壳公司在开曼群岛（Cyman）成立一种公司,作为将来的境外上市主体(在VIE构造搭建完毕之后,一般该上市主体会在上市前引进VC/投资人)；()境外上市主体再在香港设立一种全资壳公司
4、；(4)香港壳公司再设立一种或多种境内全资子公司,即外商独资公司（如下简称“WOE”)；(5)WFOE与境内运营实体签订一系列控制合同。4、VIE构造的合同为了境外上市主体可以按照境外会计准则合并境内运营实体的会计报表，WF一般会与境内运营实体(及其股东）签订一系列有关控制权和利润的转移合同（如下合称“控制合同”或者“IE合同”）。控制合同一般涉及如下合同:（)贷款合同。由WFE与境内运营实体的股东签订。WFE根据该合同向境内运营实体的股东提供贷款，然后该等股东将这笔贷款通过增资的方式注入境内运营实体；（2）独家期权合同。由WE与境内运营实体的股东签订。在该合同项下,境内运营实体的股东授予一项
5、独家期权。根据该独家期权,WFOE可以随时自己或者指定任意第三方主体购买境内运营实体股东所持有的境内运营实体的股权;（3)股东表决权委托合同。由WFO与境内运营实体的股东签订。在该合同项下，境内运营实体的股东委托WFOE行使其在境内运营实体的股东表决权；（4)独家业务合伙合同。由FOE与境内运营实体签订。在该合同项下,FE向境内运营实体提供独家的征询和技术服务，从而达到转移利润的目的;以及（5)股权质押合同。由WFOE与境内运营实体的股东签订。在该合同项下,境内运营实体的股东将其在境内运营实体的股权质押给WFOE以担保上述四个合同的履行。5、E构造的演变自4月新浪网在美国纳斯达克上市首开互联网
6、公司采用VI构造在境外上市的先例以来,搜狐等其她门户网站、百度、阿里巴巴、隆重游戏等其她互联网公司也通过IE构造实现了海外上市。同步,该种模式也被推广到教育培训领域（以新东方教育集团为代表）和广告等新媒体领域（以分众传媒、华视传媒等为代表)。在8月日,商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了有关外国投资者并购境内公司的规定(修订）（如下简称“10号文”），其中有一条有关关联并购的规定，即“国内公司、公司或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,应报商务部审批。”而由于中国境内公司采用
7、红筹构造间接到境外上市一般都会波及关联并购，但在10号文颁布后,公司获得商务部就“关联并购”作出的批准难度极大,因此某些非互联网的公司也开始尝试采用搭建I构造的措施实现境外上市,从而绕开10号文有关关联并购需报送商务部审批的有关规定。例如在，国内民营煤炭贸易公司中国秦发就采用VE构造实现了在香港上市。自中国秦发上市以来,熔盛重工、翔宇疏浚等重资产公司也仿效中国秦发采用VI构造实现了在香港上市。从以上可以看出VIE构造在中国的发展脉络从互联网行业发展至了非互联网行业，从外商投资限制或严禁行业发展至了非外商投资限制或严禁行业，以及从轻资产行业发展至了重资产行业。二、V中国现状由于依托VE模式，国内
8、许多互联网公司获得了创业初期梦寐以求的珍贵资金，众多外资公司及投行也得以规避投资禁令，进入到互联网等限制行业，因此国内诸多公司都采用这种模式。从下图可以看出,泛互联网行业（涉及互联网信息服务、电子商务、网游、软件与服务)中，新浪、网易、搜狐、土豆、阿里巴巴、唯品会、隆重、中国手游等都以VIE构造上市。此外尚有教育培训行业中的环球雅思、新东方等；传媒出版业中的分钟传媒、中视控股等;金融服务业中的汇联金融、诺亚财富等。采用这种构造上市的中国公司,最初大多数是互联网公司,例如新浪、百度，其目的是为了符合工信部和新闻出版总署对提供“互联网增值业务”的有关规定。中国互联网公司大多由于接受境外融资而成为“
9、外资公司”，但诸多牌照只能由内资公司持有，工信部就明确规定网络信息服务是内资公司才干拥有的，因此这些公司往往成立由内地自然人控股的内资公司持有经营牌照，用此外的合约来规定持有牌照的内资公司与外资公司的关系。后来这一构造被推而广之,应用许多非互联网赴美上市的公司中。三、各界对VIE构造的态度1、政府部门的态度应当说，有关政府部门始终有注意到VIE构造，如(i）国家外汇管理局于0月2日颁布了有关境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的告知（汇发75号)（如下简称“75号文”),该文将搭建I构造的行为纳入了外汇监管范畴;(i) 信息产业部(现为工信部）于7月1日颁布了有关加强外商
10、投资经营增值电信业务管理的告知，该告知对当时的VE构造进行了一定的调节；（i） 9月，新闻出版总署联合国家版权局出台有关规定不容许外商通过VIE构造实际控制或者参与境内公司的网络游戏运营业务；以及（v） 8月,商务部颁布了实行外国投资者并购境内公司安全审查制度的规定,该文规定了外国投资者不得以合同控制方式实质规避并购安全审查。虽然有上述规定,但始终未见外商投资和TMT行业的监管部门颁布明确的规则来明确严禁VI构造。、政府部门的困境目前这个局面对于政府部门来说也许是个两难的境地：(1）放开。如果对这些采用VIE构造的公司所在的行业放开外商投资限制政策，那么投资人也许会规定既有采用VI构造的公司把
11、合同控制模式改成股权控制模式,在这种状况下，相较于既有合同控制的模式，无疑增强了外资对于国内有关行业的控制;（）一刀切。如果采用一刀切的措施(即新人新措施,老人老措施），在没有相应的融资市场替代的状况下,有也许会不利于整个VIE行业的良性发展，使得不能采用VE构造的公司面临资金短缺而又无处募集的困境；（3)默许。最容易采用的方略就是继续采用目前采用的默许态度，将I构造的法律属性交给司法机关去解决。3、司法机关的态度对于中国法院如何认定VE合同,目前笔者尚未找到一手的材料。但可以预测的是,法院在审理有关确认VIE合同合法性的案件时,应当会采用比较谨慎的态度。如果法院简朴地合用合同法第52条第3款
12、的规定，即以合法形式掩盖非法目的的合同无效,鉴定VE合同无效，则无疑会对整个IE行业导致巨大的冲击。最高院近来审结了一起案件(民生银行股权纠纷案),觉得以合同的方式通过“委托投资”的方式规避国家金融管理政策的行为构成“以合法形式掩盖非法目的”，从而被鉴定无效。此案也引起业界就法院对于VI合同合法性也许会如何认定的讨论。4、仲裁机构的态度根据商法月刊刊登的一篇文章，中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）上海分会某仲裁庭于和期间,在两起波及同一家网络游戏运营公司的VIE构造的案件中,以该VIE构造违背了严禁外国投资者投资网络游戏运营业务的行政法规的强制性规定,以及构成了“以合法行使掩盖非法目的”为
13、由,裁决该案波及的VIE合同无效。但需要注意的是，仲裁裁决具有保密性,且不有约束其她案件或供其她案件参照的效力。5、香港联交所的态度支付宝事件发生后，1月底,香港联交所对其(HEx LISIGDECISION)（E433)（简称“5上市决策”）进行了修订。修订后的上市决策表白香港联交所对VIE架构原则上仍采用肯定态度，但审核将更加谨慎和严格。根据修订后的05上市决策，香港联交所将在全面考虑申请人采用VIE架构的因素并满足5上市决策规定的条件状况下,以个案解决方式继续承认申请人采用IE架构，并强调如果VIE架构波及非限制业务,上市科会将其交由上市委员会解决。后者意味着香港联交所对通过I架构上市的
14、非限制行业公司的审查将更加审慎。尾注76、业界的态度业界一般觉得,由于中国政府部门并未明确严禁IE构造，也尚未见法院在VE波及行业的案例中明确鉴定VI构造无效，因此尚不能说IE构造就一定违法或无效；但是不能排除中国政府部门在后来会出台有关规定将VI构造予以取缔的也许性。同步对于I构造的合用领域,业界一般倾向于在T行业采用VIE构造,而对于某些重资产行业或者非限制外商投资行业，业界一般持谨慎和保守的态度。四、支付宝案例分析1、背景回忆6月,马云以“获取牌照必须的环节”为由,强硬的解决了支付宝股权问题，将支付宝0的股权转移到自己和另一位股东成立的境内公司名下。7月30日,阿里巴巴集团、雅虎和软银联
15、合宣布，就支付宝股权转让一事正式签订合同,支付宝的控股公司浙江阿里巴巴电子商务有限公司承诺,当支付宝的某种形式变现时,支付宝就会将变现收入的一部分支付给阿里巴巴集团。这一合同的出台，意味着支付宝成为符合央行对第三方支付有关规定的纯内资公司。支付宝本来是阿里巴巴的全资子公司,和阿里巴巴同样属于中外合资。但是去年央行出台号令,其中针对进入第三方支付公司的外资作出了某些限制,马云为规避风险，让支付宝顺利获得支付牌照，于和分两次把支付宝的股权转移到自己名下的纯内资公司。按照马云的说法,为了保证这个公司的纯内资身份，雅虎、软银两个大股东此前都批准,外资利益在这个新公司不以股份体现，而是通过双方签订的合同,来实现对公司的控制，即E模式。、因素剖析在互联网发展初期,国内有关政策均缺少支持,许多公司不得不把融资但愿寄托于境外资金，VIE模式正是在此背景下浮现的。众所周知,互联网是个极度烧钱的行业,诸如视频网站等产业,诞生近年来仍几乎没有一线公司可以赚钱，这导致许多互联网公司对于资金的需求极为急切。而鉴于国内产业政策限制了外资对于互联网、广告、电信等行业的投资,使得VIE这种通过合同方式而非直接持股的方式获得国内互联网公司股权的模式，一度在外资
