犯罪是一种违法且有责任的行为

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1、犯罪是一种违法且有责任的行为从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一， 发生了违法事实（违法性）;其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。“由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑 法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。 在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务 或目的的理解。”刑法的目的与任务是保护法益。所以刑法禁止侵犯法益的行为与结 果。这种法益侵犯性，就是实质的违法性。由于刑法禁止侵犯法益的行为，所以， 即使行为人主观上没有故意与过失、没有责任能力，或者没有违法性认识的可能

2、性与期待可能性，其侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的。不能认为刑法允许精 神病患者杀人，也不能认为刑法允许不满十四周岁的人抢劫。况且，认为客观上 侵犯法益的行为不具有社会危害性（法益侵害性），也不符合事实。例如，甲是在没 有故意与过失的情况下，将国家绝密泄露给境外敌对组织的，无疑具有法益侵害 性;乙是在没有故意与过失的情况下，导致他人死亡的，肯定具有法益侵害性;十三 周岁的丙杀害他人，侵害了他人受刑法保护的生命，当然具有法益侵害性。刑法 不处罚这种行为，不是因为该行为没有法益侵害性，而是因为行为人不具有非难 可能性。显然，仅有侵犯法益的违法行为，还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的 观点，只有在

3、可以就违法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定 为）犯罪。换言之，只有当行为人对所实施的违法行为具备有责性，应当受到谴责 时，这种行为才是犯罪。或者说，只有当能够将违法行为及其结果归责于行为人 时，才能认定该行为成立犯罪。这是刑法的人权保障机能决定的。国民的自由以 其具有预测可能性为前提。如果不管国民在行为时如何小心谨慎，只要发生法益 侵害结果就受到刑罚处罚，那么，国民就没有任何自由。换言之，只有当国民在 具有实施其他行为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结果，并 具备其他责任要素时，才能以犯罪论处。这一要求从主观面保障了国民的预测可 能性，进而保障了国民的自由。

4、所以，非难可能性（责任）是犯罪的另一特征。我国刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠 覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国 有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人 身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚 处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”虽然刑法理论 一直都认为这一规定表明犯罪具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性三 个基本特征，但在笔者看来，完全可以对刑法第十三条作另外的或许更合理的解 释。首先，刑法的目的是保护法益，所以，刑法要禁止危

5、害社会的行为即法益侵 害行为。这是法益保护主义决定的，是对一般人（包括国家、社会）的合理性。其次， 并不是任何危害社会的行为都要受刑罚处罚，联系刑法的相关规定，只有具备以 下三个条件，才能受刑罚处罚：其一，根据罪刑法定原则，危害社会的行为必须 被法律类型化为构成要件，亦即刑法分则或其他刑罚法规明文规定处罚这种行为 （对危害社会的行为规定了法定刑）。没有被类型化为构成要件的行为，即使危害了 社会，也不应当受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第一层意思。其二， 根据刑法的谦抑性，危害社会的行为不是情节显著轻微危害不大的行为，换言之， 根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的行为，依法

6、不受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第二层意思。其三，根据责任主义，仅有危害社 会的行为还不能受刑罚处罚，只有根据刑法的相关规定，当行为人对危害社会的 行为与结果具有故意（刑法第十四条）或者过失（刑法第十五条），行为人达到责任年 龄（刑法第十七条）、具有责任能力（第十八条），并且具有期待可能性时（刑法第十六 条），才能受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第三层意思。概言之， 根据刑法第十三条以及相关规定，严重的法益侵害性与有责性，是犯罪的实体。德国、日本等国的犯罪论体系就是在违法与责任为支柱下构建起来的。在构 成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系中，“在违法性的标题下研究

7、的却是排 除违法性，乍一看，这是个令人迷惑的语言使用习惯。然而，我们必须意识到， 构成要件该当性涉及的是违法性，是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护 规范的行为的特征，只要允许性规定不介入，该行为就是违法的。因此，对于不 法有决定性意义的事实，将会在犯罪构造里的构成要件与违法性这两个评价阶层 进行分配。换言之，在三阶层体系中，第一阶段的构成要件符合性的判断与第二 阶段的违法性阻却事由的判断，都是关于违法性的判断;第三个阶段则是有责性的 判断。所以，可以将实质的刑法评价区分为违法性判断与有责性判断。虽然按照威尔采尔（Welzel）的说法，将违法与责任作为犯罪论的支柱是最近二到三代学者在释义学

8、上最为重要的进展;但区分行为是否正当（是否违法）与是否值 得谴责（有无责任）可谓人的天性。例如，二三岁的儿童在餐桌上吃饭时将饭碗掉在 地上了，当父母问“怎么回事”时，处于相同情景下的儿童几乎无一例外地会说“我 不是故意的”、“我是不小心的。” 儿童此时绝对不会辩解说将饭碗掉在地上是正当的、 对的，而只会辩解自己没有“责任”或者“责任小，” 希望父母不要谴责自己。再如， 当父母批评十三四岁的少年玩电脑时，有的少年会反问“玩电脑有什么不对?”或者 会说“长时间做作业太累了，想休息一下”，这显然是想表明自己玩电脑的行为是正 当的，父母不应当指责正当行为。同样，刑法不可能谴责正当行为，只能谴责不 正当行为，所以，在决定是否谴责之前，必须先确定行为是否正当。而行为本身 是否正当，与行为人应否受到谴责，是两个不同的问题。概言之，即使行为人没 有达到责任年龄、没有责任能力，没有故意、过失，但只要其行为侵犯了法益， 为刑法所禁止，该行为就是违法的。