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1、苏力教师法律社会学课程笔记上 朱苏力阅读600次 更新时间：202X-1-1说明：这次把苏力法律社会学的笔记贴到雅典学院实在有些不安。本人才能有限理解可能会有偏向所以各位在某些词句上千万不要太过认真因为这已不是苏力原来意义上的讲义了。当然大家可以对我的理解进展批评。另外一点是笔记的公布是我自己的行为苏力教师并不知晓所以在这里希望苏力教师见凉。法律社会学第一讲 总一、法律规那么无疑具有重要性与我们的生活严相关；同时也对社会开展作出了重大的奉献如罗斯福新政、里根改革等。但是相关的一点是法律的重要性能到样的程度？历史的经历告诉我们有些法律变革并不是很成功甚至很不成功。有时候相似的法律变革却引起了不同
2、的结果。如明治维新和戊戌变法的比照。这种现象存在于不同、地区以及同一地区的不同时中。为会这样？难道是因为法律本身制定的好坏的问题吗？显然很难这样答复。法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的根本条件对法律制度的影响。这是从宏观的角度研究法律是法律社会学最主要的研究内容之一也是欧洲法律社会学的主要内容。比方熟人社会和生疏人社会其法律制度必然不可能是一样的。为农村不容易搞法治？也许有一个社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合生疏人社会即现代商业社会设计的。另外法律社会学也从微观的角度进展研究把法律的施行看作是社会博弈。一项法律制定出来后必然会引起人们的社会博弈不可能要求人
3、们完全的毫无反响的依法律而为。“法律必须被信仰这句话所描绘的状态永远不可能完全到达。每个人对法律都会有所反响。法律社会学是对法律形式的纠正。法律形式虽然作了奠基但是它不能解决大量的社会问题。如院“幼罪的解释假如单从刑法理的角度考虑的话似乎没有问题；但一旦放到社会中去问题就出现了。比方有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢？律师、法官和检察官的盘旋余地大了之后会有样的后果呢？举证责任会有变化由此检查的资源配置又会有变化呢？但愿这只是杞人忧天。见苏力一个不公正的解释法律社会学当然不能包治百病；但是法律社会学可以看到社会条件、社会构造、构造乃至微观上的个人的行动对法律的影响。很多问题都可以纳入法律社会
4、学的研究领域如权、同性恋问题以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐的态度问题西方由于教的传统和某些技术问题而对安乐相当慎重。再如人工流产问题一夫一妻制和一夫多妻制的问题等等。我们仅仅通过概念法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破把学科的边界打破问题才能到达很好的认识和解决。正因为以上的原因法律社会学本课程旨在介绍一种思路、性的东西。而不是过多的本质性内容。二、法律社会学既是一门新的学科又是一门古老的学科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早的思想家都是杂家他们的考虑不是按照现代意义上的学科的边界来进展的而是依靠他们的直觉和？如柏拉图是从社会正义的角度考虑法治的问
5、题的强调哲学王的统治但他后来又发现这种哲学王在现实世界中是不存在的于是又提出法律的重要性。亚里士多德对政体的考虑也是关注了与政体相关的疆土问题以及中产阶级问题等。孔子曰：德在刑先。奥古斯丁、阿奎那讲自然法。再到霍布斯和洛克他们虽然是谈法律但其文章德主要内容竟是律本身的问题。如利维坦虽然说的是自然法却主要谈的是。真正意义上的法学产生于十九世纪它是随着律师和法官职业的出现而形成的。在这个意义上法律社会学的先驱是和历史法学派的萨维尼等。在法的精一书中提到了法律与地理、气候、政体、大小以种等的关系虽然其某些结看起来是很荒唐的但是其分析问题的思路是正确的揭露了很多人们没有注意到的联络。历史学派的萨维尼认
6、为法律是民族精的表达。这里的民族精虽然有些抽象化但是也可以在一定意义上理解为社会综合条件。近代意义的法社会学的两大传统实在19世纪中叶产生的。在欧洲是一个传统。即宏观角度的传统关注大的宏观的构造。其创始人是、和迪尔凯姆。他们从自己的知识传统出发揭露了法与其它社会现象的关系；虽然其有些结比拟粗糙或者太一般化。但是其思路对后世是有重大影响的。纠正了法律职业化所带来的对法律自身过多的关注的状况。此外人类学、心理学以及自然科学的开展对法学的开展都产生了重大影响。如今又有哈贝马斯等代表人物。另一个传统是英美特别是的法律社会学。它是从法官的传统中开展出来的经历的色彩很浓。即使理化较浓的法律经济学也是从判例
7、中开展起来的。这个传统的开展主要是在18年以后当时开场进入了阶段经济的开展以及社会问题的增加使得原有的法律不在适应由于在侵权法、刑法、公等传统的普通法领域制定法并不加以干预法官就面临着改革法律的迫切任务。他们必须面对现有的社会条件和状况。霍姆斯说：“法律的生命在于经历而不是逻辑、“将来法律的主宰是经济学家和统计学家以及卡多佐说“法律的终极目的是社会福利等都是表达了对法律形式、法条的反动。他们注意把律学科与法律结合如心理学的知识认为法官的审讯是受他的心理因素的影响的。20世纪60年代以后乃至整个世界上出现了很多的问题比方权、环境问题、种族问题等促进了法律社会学的开展。在这一时、和迪尔凯姆被重新发
8、现此外还有福柯以及阐释学被重视现代意义上的法社会学更加强调一个学科依靠多种学科知识解决某一个问题被称为法律和社会科学law and social sciences。总的来说从宏观的角度讲法律社会学是作为一个单独的学科而存在的有自己的研究对象和主要研究法律与其他社会现象的关系。它往往限于理对部门法虽有启发性但对适用法律并无太大影响。这种意义上的社会学在现代社会比拟弱化。而微观意义上的法律社会学并没有明确的学科界限它是研究一个详细的法律问题与相关学科的关系包括详细关系和综合关系。它又包括两个传统：一是以问题的方式出现围绕详细的问题展开研究；二是跨学科的法学研究如法律经济学、社会生物学、法律人类学、
9、哲学特别是分析哲学、统计学等如心理学对刑事诉讼构造提出了新的挑战。当然这些划分都不是绝对的。中国正处于社会变革的重大时单靠法条不可能是中国法治开展的最正确途径。我们要深化考虑这个问题。第二讲 的奉献 上法学研究中经历的研究、因果关系的研究非常重要。我们不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的讲解上。比方律文化真的有永久不变的文化吗？假如说中国人厌讼是一种文化的表现那么文化又是呢？显然它又不得不归结为厌讼等表现形式。没有意义。我们的研究应当剔除概念的东西应当观察一个现象对另一个现象的影响而不是一个概念对另一个概念的影响。任何一个概念都可以变成一个可观察到的现象。比方谁比拟心软“心软这个比拟
10、抽象的概念就可以变得非常经历化支持性比拟心软的人会举出很多有关性心软的实例比方性关心人看见别人的悲伤会表示同情等等。又如“这个人太坏为？肯定有一些让你这么认定。又如刑法上的犯罪意图其实也是通过对犯罪人的行为推测出来的。所以在幼的罪名上似乎就不应该太过强调是否明知十四岁。我们这一讲主要来谈。是一位非常重要的思想家对法律与社会的关系提出了非常重要的阐述。以前的思想家都没有看到经济对法律的影响把法律看作是永久的。黑格尔看到了变化绝对理念的变化那么认为一切都处在流变之中这一观点被达尔文的研究印证。法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断开展的过程是消费力消费关系和上层建筑的矛盾运动。 把社会
11、看成一个整体法律是作为上层建筑的一部而发挥作用的经济根底与上层建筑具有同构性。 法律从本质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。不要否认这一点正因为我们大多数人是恋者所以我们才视同性恋者为异端。 社会存在社会意识正因为生活条件允许了才会有保护动物的善举。 我们无法想象一个饥寒交迫的农民会参加保护动物组织。又如古代社会为会株连九族并不能简单的归结为刑罚残酷实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、容易互相包庇跟当时力量弱小只能以这种方式维持社会秩序有关。而现代社会为强调罪责自负也应从这个角度去研究。我们研究任何社会的法律问题都要结合当时的消费方式、构造等综合考察
12、分析。以后的构造、功能、及谱系学的研究中其实就有的在里头。如谱系学把思想放到社会构造中研究而不认为是前人思想的影响。有如经济学中的“途径依赖正是的所说的：人是创造历史但他是在一定的历史条件下创造历史。 运阶级分析、利益群体的分析。“是我们制止漂泊但问题是谁漂泊。又如所谓“真的吗？对资本平等原那么的解释。为平等成为经济社会的核心原那么？许多人认为是人类理性的突然发现；对此作出了分析。认为在经济条件下商品的交换需要双方都是人是的个体不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进展。所以意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人工人个人是的。不仅如此交换过程也应当是平等的古典经济
13、学由于强调“主观价值而对这一命题持不同每个人都关注自己的利益因为交换而发生联络。？恩格斯从经历的角度从更广泛的社会的角度做了分析他指出国际贸易要求商品所有者的流动不受限制也要求他所承受的法律在各地应当是大致一样的即平等的。要求资本法律的一样与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本法律塑造出了现代意义上的人赤裸裸的利益、金钱关系。在这种情况下资本社会整个刑法发生了变化开场强调个体形不再株连九族。考虑一下“父债子还、“株连九族的存在背景或原因。资本原那么和资本消费方式必然强调、的法律制度。这是资本经济中隐含的原那么这就是经济根底和上层建筑的同构性。可以看到方案经济的组织形式与方案经济的相联络。但并没
14、有停留在这一步否那么只是为资本唱赞歌。是批判者。他认为由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现必然不可能是真正平等的它源于经济上的不平等。资本只有创造出一个无产阶级来资本的消费方式才能延续下去才能实现自我的再消费。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本的等观念是随着资本向全世界的推广而得到正当性的。犹太人问题。犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排斥。法律制止他们从事某种行业不允许他们做农民只让他们做商人、从事金融业。徒是不能放贷的。由此可以看出歧视不是天生的而是社会构造促成的。又如唐人街的形成。18世纪末西欧的犹太人享有了许多权利出现了许多出色的人物。为？是启蒙运动的影响吗？但是同时代的印第安人
15、和黑人为没有获此待遇？是因为犹太人从事贸易其消费方式符合资本消费方式资本法律平等的剔除了种族、地域、文化、教育程度等等方面的差异人被一般化了而犹太人由于从事的是资本的工商业最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得理解放。而且犹太人得到解放的是资本开展完善的西欧。问题的产生不是哪个观念的产物而是社会力量综合起作用的过程。这正是谱系学的。的民权运动。1865年南北战争之后制定了三条修正案。13、14、15规定了制止畜奴和选举权利等等。在南方随着北方军的撤离南方开场了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等方式剥夺黑人的选举权。16年的普兰西诉弗格森案院判决隔离但平等。后来社会也曾屡次提出异议
16、1954年的另一个判决指出：隔离不平等。19年民权改革。为同样的法律会在不同时发生不同结果？社会学者研究认为：欧洲的都是小国而那么是个大国各地经济开展程度、消费方式实际上是不同的。内战发生时北方已工业化而南方还是农业社会北方自然而然的对奴隶的歧视少；内战后虽然试图改变南方但没有有效的进展。南方的大土地消费方式需要的正是依赖和服从而不需要的工人。这样种族歧视就在南方有着深沉的根底。只要大农业的消费方式不改变黑人就没有免于歧视。20世纪以后特别是二战后许多原因促成了的变化。经济的开展南方农业科技的开展技术工人、黑人跑到北方。社会发生了许多变化农业灾害对南方大农场的破坏另外还有冷战时针对苏联的攻诘必须作出行动。所有这些都使得民权运动得以开展。对我国的启示：现代农村与城刑罚形式的变化
