论商法的信用原则(童列春武汉理工大学法学院副教授)

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1、论商法的信用原则童列春 武汉理工大学法学院 副教授上传时间 :2007-11-14关键词 : 信用/ 技术性 / 形式化 / 物化/信用利益内容提要 : 信用在商法中具有基本原则的地位 ,依据有 : 商法的调整对象是信用原则的客 观依据 ,商法的价值取向是信用原则的主观依据 ,商法的技术性特性决定了商法中的信用原则 的性质 .商法注重信用的外观、物化、制度化 ,是对公众的信用 .信用构成商事制度和商事关系 基础 ,作为信念存在于市场主体和市场行为之中,表现为一种信用利益 , 在司法中赋予法官自由裁量权 .信用一般有两种含义，一是以诚信任用人，信用使用。二是遵守诺言，实践成约，从而 取得别人对他

2、人的信任。 即诚实不欺 1.信用是市场经济的内蕴要求， 是人类社会的理想在商 事领域的体现， 是商事组织和行为的道德基础， 是对当事人利益的公平较量， 在商法中应该 具有基本原则的地位。 “基本原则是规制规则的规则，它控制着法律规范的适用情况，使其 每一次适用都能达到正义的效果。 ” 2 民商法的基本原则体现了市场经济关系的自然属性， 是立法者设置有关市场关系的权利义务、 创设法律制度的指导思想。 商法本质上是调整资本 谋求价值增值的活动，这一活动具有营利性、 经营性，营利调节机制是它特有的机制。 商法 将营利视为自己的宗旨，创造了自身的价值体系和新的原则。 3 民法具有伦理性，关系人们 的日

3、常生活， 调整人身关系和财产关系， 要求人们之间进行交往必须遵守诚实信用原则。 诚 实侧重于主观方面的要求， 是人们的内心对于诚实不欺的道德信守； 信用侧重于外在的行为 方面， 要求人们处理相互之间的关系必须讲信用。 商法具有技术性， 调整的是人们的营利性 的财产关系，基本不涉及人身关系。在商法中，为了适应迅捷、快速的交易方式，保证动态 的交易安全，体现效率的优先价值，更为重视外在的信用，难于直接地深入到诚实的层次。 商法中的信用原则乃市场运行的直接要求，超脱于普通生活中的诚实。一、确立商法的信用原则的依据 确立商法的信用原则的依据有三个： 商法的调整对象是信用原则的客观依据， 商法的价 值取

4、向是信用原则的主观依据。商法的技术性特性决定了商法中的信用原则的性质。1. 商法的调整对象是信用原则的客观依据。商法的调整对象是商事关系，这种独立的调整对象决定了商法成为一个独立的部门法， 这种客观社会关系及其内在要求是我们认识商法原则的出发点。 社会的物质经济条件培植了 人们的法律需要，又决定了法律的本质和内容，在立法中应该尊重和反映客观规律。 “立法 者应该把自己看成一个自然科学家，他不是制造法律，不是发明法律，而仅仅是表述法律。 4”商事法主要规范发生在商事活动中的个人之间的关系，这一关系是围绕企业经营发生的 法律关系，商法确认的权利是企业从事商事活动的权利。 “在近代经济发展中，人们已

5、将营 利视为商的本质。 这种行为不仅表现在买卖行为之中， 也发展到批发商、 货物运送、 仓库业、 银行业、损害保险业等， 并且发展到与商业没有直接关系的人身保险、 旅客运送、 制造加工 业、印刷业、出版业等。 ” 5 商事法还具有独特的调整机制营利机制。维护自然人和企 业的营利是商法的宗旨。如组织企业，确立自由经营原则，充分利用票据、股票、债券、保 险等手段，达到营利目的。商法与民法调整商品经济的不同方面， 民法反映商品经济的一般性条件， 体现了商品经 济存在的基本前提要求。即：主体地位平等、意思自治、行为自主自由。在民法关系中，人 们交流物质直接是为了日常生活的需要， 与生存发展具有更直接的

6、相关性。 传统民法中， 民 事主体假设为均质的人，地位平等，行为自主，意思自治，遵循自愿、公平、诚实信用的原 则。商法反映的是商品经济的技术性条件， 是一种专业化的条件。 对应的是资本追求剩余价 值的属性， 商人追逐利润的品质、市场经济扩张的性质， 社会持续发展的要求。在商事关系 中，人们所参与的是市场营利活动， 这部分财产所运用的目的直接为营利， 为个人发展和自 我实现需要， 对市场风险的承受能力要求更高， 这是商法中确立有限责任和交易形式化、 技 术化的依据所在。 在商事关系中效益比公平更重要， 或者说商法中的公平赖以实现和发展的 基础是效益， 在此， 这两种貌似冲突的价值取向在资本增值、

7、 市场扩张和社会发展的基础上 取得了一致性，信用原则正是这种营利性关系的内在要求。商事关系基本不涉及人身关系， 以财产关系为基本内容， 财产的用途以营利为目的。 商 法的繁荣以商品经济充分发展为基础， 商事法律关系主体以组织化企业为基础， 规模有大小 之分， 市场能力有高下之别，商法关注组织化、专业化、 具有规模优势的企业在市场经济中 的适应性与功能的优越性。 商事法律关系的内容以商事组织和行为中围绕营利活动所形成的 权利义务关系， 商法中权利义务的设置是以精明的商人、 快捷的流转、 巨大的风险为考虑的 前提。马克思 ?韦伯认为：现代市场经济的参与者特别重视对于长期利润的精细和有系统的 计算，

8、 而不是通过简单的投机行为和短期行为获取暴利。 由于现代经济是大规模经济， 需要 集中大资金， 利润回收需要多年， 生产和销售常常是跨地域的， 而在这种广阔的时间和空间 中有可能发生许多不测事件， 投资风险很大。 6 商事法律关系的客体是行为和价值化的财产。 在这种商事关系中， 充分尊重人性中内在的积极进取、 趋利避害的本能， 不应该深入动机层 次要求善意，过分施于道德禁锢；只能以外在的制度化、形式化的信用原则予以规制。2. 商法的价值取向是信用原则的主观依据。法律对于客观社会关系的调整， 是以立法者的主观意志为中介的， 立法者的利益和取向 影响法律制度的设置。在制定法律的时候，立法者自己的意

9、志、愿望、 要求和认识必须符合 法律的调整对象、 法律的形式所固有的性质、 特点和规律以及法律所应具有的道德准则和价 值取向。 7 但法律不仅是对于社会生活的反映，而且还是按照一定的理想的模式来对于社会 生活进行塑造， 包含着立法者的价值取向， 法律必须具有一定的内在的道德性， 即法律必须 符合一定的社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一 致。 8 商法的理念是营利，效率和安全是商法所追求的基本价值目标。哈伦 ?斯通指出“法 律是适应人们需要的一种人文制度， 法律并不是目的， 而是达到目的的一种手段， 以便适当 地管理和保护政府所特别关心的那些社会和经济利益而予制

10、定成法律， 只有通过法律的合理 调整以改变经济和社会需要，才能达到上述目的。 ” 9 现代商法的营利理念必须在市场活动 中实现， 信用是市场关系内蕴的要求。 作为商事主体的企业是市场经济的微观基础， 是市场 关系中的存在物，企业必须适应市场的四种机制：利益机制、供求机制、价格机制、竞争机 制，并与市场机制具有呼应和互动能力， 每一种市场机制都以信用为保障， 信用是企业与市 场的契合点。从法的社会功能上考察，商事法是发展法、 动态法。 商事活动谋求的是超过资 本的价值并进行分配， 商法设置并保证的营利机制， 具有直接促进社会财富积聚和增长的社 会功能； 商事法律关系是处于组织状态和营运状态下的财

11、产关系， 商法所确定的组织制度和 交易制度与市场发展的水平和状态有着直接的对应性， 对于信用提出更高要求。 一旦信用的 缺失， 在微观上导致企业经营效益低下， 最后被淘汰出局； 在宏观上导致市场运行的阻碍和 无效， 经济效率低下， 社会发展停滞。 商法所追求的效率和安全基本价值目标要求信用原则 予以保证。3. 商法的技术性特性决定了商法中的信用原则的性质。商法具有突出的技术性特性， 商事交易具有集团交易的的特征， 商事契约常常是由不特 定多数人的公众为一方缔结的。 商法中的法律事实是通过以技术特性所表示的商色彩表现出 来的，这种商色彩是从营利的投机买卖中演绎出来的特性，是以“集团性”和 “个性

12、丧失” 为内容。“资本主义生产方式的前提是为贸易而生产，是大规模的销售，而不是面向个别顾 客的销售， 因而需要有这样的商人， 他不是为了满足个人的需要而购买， 而是把许多人的购 买行为集中到他的购买行为上。 ”10 在市场经济中作为基本的市场主体的企业是人们依法组 织起来的营利组织， 公法因素作为一种技术手段引进商法， 在商事组织和商事行为中广泛存 在。企业法既是组织法也是行为法， 性质上是公法与私法的结合， 其中私法因素所反映的性 质要求是公法因素发挥作用的基础， 体现为强行规范的公法因素存在的目的是为商事关系服 务。技术性贯穿于商事关系的各个方面，一方面，技术本身是无色彩的中性物，但是，技

13、术 性的制度和规则设置必须接受信用作为价值指导； 另一方面， 技术性的制度和规则具有非伦 理性的特点，只能从外在关系方面从表层意义上遵守信用原则。二、商法中信用的特征1. 商法中的信用注重信用外观。注重外观的作用在于保护交易安全， 妥善的交易安全保护方式是商事交易快速、 便捷的 基础。商事关系中的权利外观是为了权利行使和制度运行的技术设置。在股份有限公司中， 首先对于各种出资的具体形态进行抽象化，舍弃具体的表现形态，以货币表现为价值形态； 然后，量化为等额股份， 将股权与证券相结合， 以股票的外观出现。 商事交易奉行外观主义， 以交易当事人行为的外观为准， 而认定其行为所产生的法律效果。 在法

14、律现象中， 本质和外 观不一致的场合是经常出现的， 依外观主义， 法律行为完成之后， 出于对于交易安全保护的 考虑， 原则上不得撤消已经完成的交易行为， 对于当事人之间的信用关系， 必须予以尊重和 保护。 在商事法中许多方面贯彻了这一精神， 并用具体制度加以落实。 例如，公司债券是公 司债的法定形式，公司不以公司债的形式形成的债务就不是公司法上的公司债。 11 由于商 事交易注重快捷、 便利， 在快捷的交易中维护安全， 注重形式理性的市场经济和法律制度将 从整体上带来更大的社会利益和秩序。 商法的交易迅捷是瞬息万变的市场所要求的， 具体表 现为交易简便性原则、 短时效原则、 定型化交易原则。

15、商法上对于交易安全维护集中表现在 商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义。2. 商法中的信用是一种物化的信用。商事信用的基础是财产， 信用的保障最后要通过法律责任来实现， 商法中的责任主要是 财产责任。 商品交换是将价值作为标准， 不考虑交换者的地位和品行， 在发达的商品交易环 境中更注重物化的信用。我国公司法第 3 条规定：“公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”全部资产不仅包括流动资金、商品，还包括厂房、设备、生产工具等固定资产，也包 括知识产权、债权、股权等无形资产权，还包括土地使用权等其它物权。公司的成立、存在 和运行均以资本为物质基础， 传统公司法中强调资本确定原

16、则， 资本维持原则和资本不变原 则。资本确定原则是指发起人在设立公司时， 必须在公司章程中对公司资本总额作出明确地 规定， 并且，由公司章程规定的资本总额必须由发起人和认股人全部认足并募足，否则，公司不能成立。 其功能在于保证公司资本的真实可靠， 防止公司设立中的欺诈和投机行为。 资 本维持原则是指公司在存续过程中， 应该经常保持与其注册资本额相当的财产。 其实质是要 公司以具体的财产来充实抽象资本， 目的之一是为了保证公司有足够的偿债能力， 以达到保 护公司债权人利益、 维护公司信用基础。 资本不变原则是指公司资本一经确定， 非依法定程 序变更章程， 不得改变。其本意之一是为了防止公司随意减少公司资本而损害债权人的利益。 12 减资会在事实上减弱公司对债权人利益的保护力度，并有可能危及社会交易的安全，故 必须衣法定的条件及程序进行。 在我国， 任何情况下减资都不能减到法定注册资本以下。 13 利润分配方面确定非有盈余不得分配的原则，目的是为了维护公司的财产基础和信用能力。3. 商法中的