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1、名人肖像权侵权的法律救济 【内容摘要】从民法通则到侵权责任法，以自然人的人身权益从抽象到明确的渐进式的发展历程，表现了近代中国法制观念在人身权益方面从注重财产保护发展到更加注重自然人人格利益的保护，从立法方面对司法裁判提供了更为准确的权利定义和司法救济的依据。但成文法的局限性和人身权益本身的特殊性，没有在法律的刚性层面予以明确,使侵权责任法在人身权益保护方面没有太多对实践的指导意义，但是赋予法官自由裁量权确是从司法实践更准确的说是司法裁判方面为顺应时代潮流而对立法的超越和突破。【关键词】人身权肖像权 公开权刘翔 汤镇宗 王军霞 自由裁量权【全 文】 人身权,也就是人格权,从民法通则开始直到侵权
2、责任法，才得以明确人身权的完整内涵和种类。人身权与财产权一起，同属于民事权益，从民法学的角度来看，人格权不仅是道德上的权利,也不单纯是政治上和公法上宣称的人权，而更重要的是以自然人的人格尊严为主要内容的神圣不可侵犯的私权。我国宪法和法律确认的人格尊严、人身自由以及生命、健康、姓名、肖像、名誉、婚姻自主等等权利，都是个人在社会中作为人所应有的基本权利,也是在社会中同他人协调生存所必备的权利，同时还是人把自己与社会连接在一起并与社会发生各种联系与交往的前提。民法对这种权利进行具体规定并实行严格的保护,不仅是对个人私权的保障，更是对社会正义的捍卫和对人类最高理想的追求 王晓能、赵英敏：论人格权的民法
3、保护.。对于人身权民法通则未明确列举，而将于010年7月日起实施的侵权责任法第二条对人身权做了中国人身权益立法过程中迄今为止最全面的列举:侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。本文仅对肖像权的侵权和司法救济发表拙见,以资参考.一、肖像与肖像权肖像,是指个人形象以图画影响等方式的客观再现，是个人形象在特定时间、特定地点、特定背景环境下的客观显示,肖像作为人格要素之一种,应属个人专有,是个人正常形象的客观反
4、映。肖像权是肖像人支配自己作为人身要素之一的肖像而产生的专有权利.它包括三个方面的内容，肖像创制权，肖像使用权和肖像维护权。对自然人肖像的保护，关键在于使个人正常的形象不受外来的不良影响和歪曲，从而确保人格的圆满无缺、不受侵害。因此,对肖像的侵害,即体现为人格受侵害；而对人格的侵害，通常会产生两种侵害后果:一为使人格缺失,例如使个人身体受损或者使个人的社会评价降低；二为使人格商业化，即使人格等同于金钱，从而导致人格价值受贬损。二、中国与美国人身权益保护的侧重对于保护的侧重，大陆法系和英美法系有着明显的区别。大陆法系国家特别是经历了“文化大革命”时期人身权受到了极端的践踏的中国 杨立新;从民法通
5、则到精神损害赔偿司法解释人格权法的产生、发展与展望. 2006年9月18日.在法律中侧重于对诸如生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等等这些人身性人格权益的保护；而美国法更注重于对姓名权、肖像权的商业价值和其商业利用的保护,能够充分体现出人身权益所具的能为商业利用、具有财产价值的法律属性，并发展成为了一套以公开权为保护对象的比较完善的相应的制度体系。两者相比较而言，本人认为美国法中公开权对解决本文关于名人肖像权侵权与司法救济更具有指导意义.三、美国法中的肖像权的保护-公开权的民事救济 江平、程含红：商事人格权论.根据美国反不正当竞争法（第三次）重述、加利福尼亚州民法典和有关判例的规定
6、,将姓名、肖像、声音等人格标识等等人身权益称之为公开权，其基本的侵权行为形式是:未经许可对他人的姓名、肖像、声音等人格标识进行商业性使用和对他人的非固定真实表演进行模仿。具体可以分为以下几类:、把人格标识与商业产品(包括商业服务)相联系。如把某影星的肖像印制在生产、销售的T 恤衫上等。2、使用他人人格标识为商业产品做广告。3、在传媒中使用他人的人格标识。4、使用他人人格标识为媒体做广告。5、对他人表演的复制和对复制品的播出。6、对他人表演的模仿.公开权主要采取两种救济方式：禁令和损害赔偿，它们都是侵权法中的救济手段：(一）禁令救济：申请法院颁布命令，禁止被告实施侵害行为。（二）、损害赔偿：原告
7、获得的损害赔偿表现为两种形式：一是被告盗用行为所造成的金钱损失。比如原告因此所失去的在出售其公开权或许可他人使用其人格标识方面的盈利.二是侵权行为人因其盗用行为的金钱所得。上述两种赔偿形式,原告可以选择数额较高的一种。原告可以获得对其人格标识擅自使用的公平的市场价值。这一赔偿额通常表现为侵权人没有为获得允许而支付其应支付的合理的许可费用，这种赔偿方式在难以证明原告的损失或被告的所得时,是非常合适的。这一公平的市场价值,即代表了原告的损失,也代表了被告的不当得利.通常情况下，在人格商品化的市场中,存在着人格标识许可他人使用的许可费市场标准或交易惯例.一些法院主张原告还可以请求精神损害赔偿。 江平
8、、程含红：商事人格权论.美国法对于肖像权侵权和司法救济更贴合本文所讲述的名人肖像权的情形。对于名人与公开权，某些学者和法院主张,只有名人才享有公开权,而普通的人只享有隐私权。佐治亚州最高法院在MarinLuhe Kig，Jr。，Centefor Socal hange， Inc.vAmerican Herige roducts， nc。480案中认为:“普通的民众享有隐私权，而公众人物享有公开权,公众人物的公开权受侵犯时的损失按照使用人的窃占价值来衡量。”笔者同意该种观点,其衡量标准也是笔者所推崇的公开权司法救济中的损害赔偿方式。四、中国的肖像权侵权案例刘翔肖像权侵权案：2年北京市第一中级人民
9、法院判决：被告精品报社在使用刘翔肖像过程中，因过错造成刘翔人格受商业化侵害,构成侵犯肖像权，为消除精品报社这一侵权行为给刘翔人格带来的商业化负面影响,判令精品报社在精品购物指南上刊登道歉；考虑到因千期专刊的发行使刘翔人格在较广泛的社会范围受商业化侵害，存在一定的侵权后果，而且刘翔本人对此不无过错，所以在赔礼道歉之外,判令精品报社赔偿精神损害抚慰金二万元，对刘翔要求125万的赔偿损失和25万精神损害抚慰金过高部分不予支持。汤镇宗肖像权案：006年成都市中级人民法院判决：浙江能达利集团公司未经许可使用汤镇宗肖像构成侵权，判令能达利集团公司赔偿汤镇宗经济损失7万元和精神损害抚慰金四万元,对汤镇宗要求
10、的5万元的损失及精神损害抚慰金过高部分不予支持。王军霞肖像权、名誉权侵权案：20年辽宁省高院对王军霞起诉昆明卷烟厂侵害肖像权、名誉权案作出判决：昆明卷烟厂在广告中不适当的行为使王军霞肖像权受到了侵害，名誉权受到不良影响.判决昆明卷烟厂赔偿王军霞万元，创了国内侵犯肖像权最高限额。辽宁省高院解释认为：从现在法律及司法解释看，没有对肖像权、名誉侵权赔偿提出最高限额的规定。判决考虑了以下几个因素:一是对经过庭审调查侵权人的获利及被侵权人的损失无法查清。二是从本案主体看王军霞是奥运冠军、知名人士,昆明卷烟厂具有相当的承受能力.侵权广告的载体香港大公报发行量大、扩散力强、影响面大以及王军霞由于诉讼的实际支
11、出等因素，酌情判定了80万元的数额,对王军霞要求的1万元的损失及精神损害抚慰金过高部分不予支持。五、中国肖像权司法救济现状以上三个著名案例,可以看出,除王军霞的肖像权使用中有不良或者说贬损的影响导致侵权赔偿数额加大外,仅仅从肖像权侵权来讲,赔偿都是极其廉价的。就庭审举证中得悉公开的商业合约可以看出，当时刘翔的代言合同已逾百万，汤镇宗也是每年2万元的代言费，区区几万元的赔偿，反映出了我国现阶段肖像权侵权赔偿的尴尬.在侵权责任法出台以前对于肖像权的法律规定如下:1、民法通则第10条：“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像.” 第120条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉
12、权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失. ” 2、最高人民法院关于贯彻执行 民法通则若干问题 的意见（试行）第条“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。 、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 第条“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理: (二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权”。以上法律、司法解释,对肖像权侵权的司法救济仅仅是原则性的，毫无可操作性.实践中法官往往根据各所在地区制定的精神损害赔偿原则的最高上限五万元,将肖像权
13、的赔偿数额死死摁在地板上，如四川省高院贯彻执行的意见的通知第三条第3款规定:侵犯他人肖像权的,“精神损害抚慰金的数额标准原则尚应掌握在0元至50000元的幅度内”。同时第5款规定：“以获取经济利益为目的侵犯他人精神性人格权利的，精神抚慰金的数额不受上述500元规定的限制，其具体赔偿数额应根据侵权人获利的多少而定.”但如何准确计算侵权人的获利，显然是在中国现行举证体制下是最难做到的,这就是典型的没有操作性的指导意见,但在本不完善肖像权侵权司法救济途径中,已经是捅破了这一层窗户纸，具有相当的前瞻性。可以说，大陆法系中司法实践的局限性,赔偿数额不仅不可能真实的反映被害人因此受到的损失，反而滋生了不法
14、商家侵权的决心：勇敢的侵权吧，侵权赔偿数额只会是合法聘请名人代言费的十分之一，或许还不到。于是乎,世界上几乎所有的人权、知识产权保护组织众口一词的针砭中国，这里,是侵权的温床,当然，不仅仅只因为人身权保护的贫瘠和僵化。六、侵权责任法带来的突破法官自由裁量权2009年1月26日公布,将于2010年月日起实施的侵权责任法，超越和突破了以往立法上局限性,首次引入了法官的自由裁量权。第三条：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十五条:承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;（二)排除妨碍；（三）消除危险；(四)返还财产;(五）恢复原状；(六)赔偿损失;（七)赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。 第
15、二十条：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。这第二十条，第一次明确规定按被侵权人因此受到的损失或侵权人因此获得的利益来赔偿。根据这一法条，以上三个案例都不难判：刘翔、汤镇宗、王军霞当期的代言合同的实际代言费用,不就是被侵权人因此受到的损失吗?任何一个商家你要使用名人肖像,按市场价格支付费用，最合适不过了,哪里还需要假道灭虢，以精神抚慰金来实现赔偿？这个道理本不难理解，只是我们的法官当时无法突破思想的禁锢而已，有时候,司法者顺应潮流需要一定的前瞻和突破的勇气.那么实际代言费的高低如何调整,才能使损失和赔偿协调一致呢?这就引入了侵权责任法带来的突破-法官自由裁量权。“不能因法律无规定，就认为在法律上等于零，而不予保护。同样应认为存在法律空白,对此应采取妥当的形式，以适应社会的需求。” 加藤一郎;“民法的解释与利益衡量”，梁慧星译.载梁慧星主编：民商法论丛第二卷，法律出版社1994年12月第一版，第86页。这里讲的采取妥当的形式，应认为是赋予法官自由裁量权，由法官根
