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1、.发包人在欠付工程款的围对实际施工人承当责任的起算点如何界定最高人民法院关于审理建立工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条实际施工人以转包人、分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款围对实际施工人承当责任。在此法条中，只规定了发包人在欠付工程价款的围承当责任，并没有说明具体起算点，发包人欠付第三人工程价款的多少，到底是从起诉时开场算，还是在判决书生效时开场算？如果原告没有提起财产保全，实际施工人也没有起诉第三人，发包人在诉讼期间能不能支付给第三人非法转包人工程价款？这一点十分重要
2、，直接关系到发包人、实际施工人和第三人的利益。近期本人代理了一个案件，案情如下：甲路桥公司一高速工程部于2006年5月与乙就该标段承缆的中央电缆沟工程签订了劳务分包合同，工程完工后的2007年5月，丙以实际施工人的身份起诉路桥公司。丙起诉时，甲公司尚欠第三人乙工程价款50000元。丙起诉后至判决前，甲公司在第三人乙的一再追要下，支付给乙工程款30000元，至判决生效时，甲尚乙工程款20000元。此案经过屡次审理，*地基层法院判定乙为承包人，丙为实际施工人，乙欠丙工程款60000元。甲在50000元的围承当责任。依此判决，甲公司在诉讼期间支付给乙公司的30000元，必须再支付给丙一次，然后，甲公
3、司再以不当得利的名义向乙追要支付过乙的30000元。甲公司不服，提出上诉，中级人民法院维持原判。甲公司和乙均申请当地检察院抗诉。假定法院判定丙为实际施工人是正确的，甲公司是应当在50000元的围承当责任，还是在20000元的围承当责任呢？本代理认为，甲路桥公司只应在判决书生效时的20000元的围承当责任。理由如下：一、丙在诉前和诉中，并没有提起财产保全，也没有起诉第三人。甲路桥公司与乙有合法承包关系，并依合同进展了结算，即便是有人起诉，也完全有理由支付给乙工程价款，不应受到丙起诉的影响。二、判决书不生效，丙作为实际施工人的身份不能确定。如果丙起诉时，甲路桥公司必须停顿支付乙工程价款，如果任何人
4、以实际施工人的名义起诉甲路桥公司，甲路桥公司均停顿支付乙工程价款，势必造成乙的合法权益受到侵害。三、如果第三人欠付实际施工人的工程价款在判决书生效的执行中，不能完全实现，可以通过对第三人提起诉讼来解决。如果仍不能解决，后果应由实际施工人自已承当，是由于他没有提起财产保全，在起诉中没有列第三人为被告所致，不应由发包人买单。法律不能保护一方利益的同时去侵害另一方的利益，而应对各方利益均衡保护。总之，如果以实际施工人的名义起诉的原告，在诉前和诉中均没有提起财产保全，也没有起诉第三人。发包人只应在判决书生效时欠付第三人工程价款的围承当责任。而不应在起诉时，发包人欠付工程款的围承当责任。否则，会对发包人
5、的利益和第三人的利益造成侵害非发包人不应在欠付工程款围对实际施工人承当责任被告：谭英安 被告：奥林体育建筑工程以下简称奥林公司 被告：恩勇房地产开发以下简称恩勇公司 案由：建筑工程施工合同欠款纠纷案。 简要案情：一审查明，2003年5月15日，奥林公司与恩勇公司签订合同，由奥林公司为恩勇公司建筑家商业网点，工程款总额2953440元。合同签订后，该工程由谭英安负责施工。随后谭英安与国军达成口头协议，由国军组织人员负责施工。该工程竣工后，谭英安于2005年1月26日为国军出具工资34万元的欠据一。另查明，恩勇公司与奥林公司已结清。 一审认为，本案被告谭英安经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，
6、视为放弃辩论和质证权利。根据现有证据，谭英安欠国军人工费34万元属实，故原告请求本院予以支持。因奥林公司从恩勇公司处承包到涉案工程后交由谭英安实际施工，而现有证据不能证明奥林公司在恩勇公司领取工程款后与谭英安就工程问题已处理完毕，故奥林公司对谭英安给付国军人工费应负连带责任。依据中华人民国民事诉讼法第一百三十条、中华人民国民法通则第八十四条、第八十七条，中华人民国合同法第六十条、第一百零九条、最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷适用法律问题解释第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告谭英安给付原告人工费34万元，自本判决发生法律效力之日起3日一次付清；二、谭英安自2005年1月
7、17日起按中国银行同期贷款利率给付欠款利息；三、奥林公司对谭英安给付欠款及利息承当连带责任；四、驳回其他诉讼请求。奥林公司不服，提起上诉。 二审另查明，2003年2月1日奥林公司与案外人兴亚签订承包经营合同书一份，约定兴亚承包奥林公司奥强分公司并任经理。分公司独立核算，自负盈亏，承当一切法律责任。2004年6月15日恩勇公司与奥强分公司签订补充协议一份，约定奥强分公司承建家商业网点。2005年2月16日恩勇公司又与兴亚签订家商业网点工程结算说明，该说明协商了恩勇公司与兴亚付款情况。 二审认为，谭英安给国军出具34万欠条一份，只能证明自然人之间债权债务关系。案外人兴亚承包了奥林公司所属奥强分公司
8、，家商业网点实际施工人为奥强分公司的承包人兴亚，奥强分公司是否将该工程分包给了谭英安，谭英安是否又分包给国军是不同的法律关系，谭英安工程欠款不直接涉及奥林公司，假设谭英安随意签下假设干欠条，谭英安又没有给付能力均由奥林公司承当连带责任，对奥林公司显然不公平。综上，原审法院判决本案奥林公司承当连带责任不当。故以2005民2房终字第1106号民事判决书，判决：一、维持市新城子区法院2005新城民合初字第108号民事判决第一项、第二项；二、撤销第三项、第四项；三、驳回双方其他请求。 审判委员会指导意见：本案奥林公司是否承当连带责任涉及到对最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
9、以下简称解释第二十六条和民法通则第八十七条的理解和适用问题。解释第二十六条规定：实际施工人以转包人、分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款围对实际施工人承当责任。本条司法解释是保护实际施工人利益继而保护农民工工资能够及时兑付的特殊规定。该条规定，从程序上规定了实际施工人可以起诉转包人、分包人，又可以起诉发包人。当起诉发包人时，人民法院应追加转包人或者分包人为被告或第三人，目的在于查清案件事实，分清当事人责任，保证实际施工人的权利得以实现。该条从实体上规定，发包人只在欠付工程价款围对实际施工
10、人承当责任，这样规定并不损害发包人权益。 在本案中，起诉时，实际施工人即原告向发包人、承包人、转包人主权利，一审经过审理确认发包人恩勇公司已全部履行工程款支付义务，而承包人奥林公司将该工程分包给郭富君并由谭英安实际负责施工，谭英安又将局部工程分包给国军，由国军组织人员施工，并拖欠国军人工费34万，判决谭英安给付人工费无疑是正确的。但是由奥林公司负连带清偿责任错误。理由是：该条司法解释本意是由发包人在欠工程价款围承当清偿责任，本案恩勇公司为发包人，而非奥林公司，奥林公司在本案中只是总承包人。二审查明奥林公司下属分公司奥强公司与发包人恩勇公司签订补充协议一份并约定由该公司承建涉案工程的事实之后，以
11、奥强分公司是否将该工程分包给谭英安，谭荚安又是否再次分包给国军是不同法律关系，谭英安欠款不直接涉及奥林公司为由，改判奥林公司不承当连带责任，虽然改判理由有待探讨，但该改判结果正确。 审委会认为，一审错误的关键在于： 一、错误的理解和适用最高法院司法解释本意，混淆了发包人和分包人的概念，错误的将奥林公司总承包人身份理解为发包人。这是本案适用法律错误的主要原因。另外，本案中奥林公司作为承包人，是否应当承当责任，解释中并无总承包人和分包人承当连带责任的规定，况且本案一审时也未查清分包人之间是否拖欠工程款。因此，一审判决奥林公司承当责任错误。 二、错误适用民法通则第八十七条规定。一审适用该条规定，主要
12、目的是债务人为二人以上，应承当连带责任，而本案虽然列三个被告，但判决理由中并未说明双方依何种法律规定，成为共同债务人。如果依照民法通则第四十三条企业法人对它的代表人和其他工作人员的经营活动承当民事责任，则谭英安作为奥林公司工作人员职务行为拖欠国军工程款，就应由法人即奥林公司承当责任，而非连带责任。但一审时并无此证据，况且二审时已查明奥林公司已将工程转包给下属奥强公司，而奥强公司具有法人资格，谭英安是否是奥强公司工作人员，卷也无证明，加之恩勇公司与其余被告作为共同债务人的依据只有最高法院如前所述的司法解释的规定，故一审时适用民法通则第八十七条亦属错误。 综上，本案属适用法律错误导致错案，除追究办
13、案人错案责任外，更多的是应从中汲取教训，并在今后审判实践中。加深理解有关法律、法规和司法解释的规定，并能正确的适用发包人在欠付工程价款围对实际施工人承当的是什么责任*工程公司承包G210B标段后，将其中的桥梁桩基挖孔工程分包给马*，马*将其中1号桥、7号桥桩基挖孔工程分包给*，*又转包给*。*组织人员具体施工。*与*结算，*欠*工程款28万元。*起诉*支付工程款28万元，要求工程公司、马*承当连带责任。 庭审查明，*施工的该工程，工程公司欠马*15万元，马*欠*15万元。 本案的焦点是，马*、工程公司是否对*欠*的28万元工程款承当责任？承当什么责任？关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问
14、题的解释第26条规定：实际施工人以转包人、分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款围对实际施工人承当责任。实际施工人是最高人民法院在解释中创设的一个新概念。最高人民法院负责人在公布该解释时答记者问中，对实际施工人的阐释是：承包人与发包人订立建立工程施工合同后，往往又将建立工程转包或者分包给第三人，第三人就是实际施工人。 最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院建立工程施工合同司法解释的理解与适用一书中对实际施工人的概念作了相对更为具体的诠释：解释使用了实际施工人的称谓，是指无效合同的承包
15、人，如转承包人、分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建立工程施工合同的承包人。实际施工人并非在工地做*项具体工作的工人。本案的实际施工人为*。合同法第272条第2、3款，建立工程质量管理条例第78条第2款都列举了分包的情形，尽管具体表述略不同，但法律与行政法规对分包行为的界定根本是一致的。 分包主要指以下行为：总承包单位将建立工程分包给不具备相应资质条件的单位；建立工程总承包合同中未有约定，又未经建立单位认可，承包单位将其承包的局部工程交由其他单位完成；施工总承包单位将建立工程的主体构造的工程分包给其他单位；分包单位将其承包的工程再行分包。本案中*、马*应为分包人
16、。欠付工程款应包括已经结算未支付的欠付工程款；尚未结算的工程款；已经结算尚未到期的工程款。欠付工程款的围是发包人所欠分包人或转包人的全部工程款还是仅仅针对实际施工人实际施工工程局部的工程款？根据代位权理论，实际施工人行使代位权向发包人所主的权利，可为其债务人即转包人或分包人对发包人现有的实体上的一切财产性权利，但专属于债务人及依权利本身性质不可转让的权利除外。欠付工程款应该是发包人所欠的分包人或转包人全部工程款。发包人欠付转包人或分包人工程款的数额，是以起诉时的欠款数额确定，还是以判决书生效时的数额确定？应当以发包人收到法院送达的起诉书之日的欠款数额作为判决承当责任的欠付工程款数额。实际施工人无论是否采取保全措施，发包人收到法院送达的起诉书之后，未经法院允许私下
