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1、内容提要：由于刑事诉讼法对于当事人上诉权配置上的差异，导致刑事附带民事判决时常出 现刑事部分和民事部分生效日期的分离。审判实践中，对于公诉案件仅有附带民事诉讼一方 当事人提出上诉，二审法院面临诸多司法难点，笔者提出了自己的见解。关键词：公诉附带民事诉讼二审全面审查再审审判实践中，二审法院对于公诉案件中只有附带民事诉讼一方当事人提出上诉，围绕要 不要依职权对刑事部分进行审查；如果发现错误，能否在二审程序中予以纠正，民事部分又 该如何处理；一审刑事部分判决无误，二审在对民事部分处理时是否还要对一审刑事部分作 出维持判决等问题，存在不同认识，以致做法不一，笔者谈谈自己的看法，以求教于同仁。一、要不要
2、依职权对一审刑事部分的判决进行审查？对于检察机关或者刑事被告人就刑事部分提出抗诉或者上诉，司法实践中应当采取全面 审查原则1没有分歧。但是对于附带民事部分单独上诉的，要不要连同刑事部分一并审查， 存有不同认识。由于受传统的“不告不理”的司法原则2之影响，实践中有这样一种倾向，即“诉什么 审什么”。既然公诉机关未提起抗诉，被告人也未上诉，基于程序的安定性和审判活动的消极 性、被动性、中立性出发，二审法院应当坚持“有限审查原则”3，即仅对民事部分上诉的 请求范围和理由进行审理，无须就刑事部分进行审查，只须单独审查提起上诉的一审民事部 分的裁判是否合法适当。笔者认为，应当坚持刑事诉讼法第一百八十六条
3、规定的“全面审查原则”，对于附带民事 诉讼一方当事人单独提出上诉的，不仅要审查一审的民事部分判决，而且要对未提起抗诉、 上诉的刑事部分一并审查。它不仅体现了上级人民法院对下级人民法院的监督指导功能，而 且贯彻了“实事求是，有错必究”的诉讼原则4，也是二审法院得以正确审理附带民事诉讼 的前提和保障。更为重要的是，它是对被害人就刑事部分无上诉权的救济需要。由于被害人 或其法定代理人在公诉案件中的角色不同，决定其具有双重身份，作为附带民事诉讼原告人 对民事部分的判决享有独立的上诉权，而其作为被害人或其法定代理人对刑事部分的判决并 无上诉权，只享有向检察机关的请求抗诉权。而实践中，被害人向检察机关请求
4、抗诉很少能 够落实，抗诉请求权几乎处于虚置状态。法律赋予二审“全面审查原则”，某种程度上体现了 法律对被害人或其法定代理人无刑事上诉权的一种补救。附带民事诉讼原告人通常对民事部 分判决没有意见，只是对定性量刑有异议，但其对刑事部分无上诉权，往往名义借民事上诉 为由，旨在二审法院纠正一审错误的刑事判决。若二审法院仅对上诉的民事部分加以审理， 而对未抗诉、上诉的刑事部分不加以审查，势必导致附带民事诉讼原告人的期待落空，诱发 当事人的申诉、信访。二、二审能否直接纠正一审错误的刑事判决？二审在审查一审刑事部分判决后，如果发现判决有误，不管刑事判决有无发生法律效力， 是不能迳直改判的。虽然，依据上述规定
5、，二审有权审查一审的刑事部分判决，但是审查不 等于可以就刑事部分作出裁判，审查问题与解决问题有时可能要基于不同的程序和步骤。基 于“无诉无判”的理论，二审法院不能对既未提起抗诉，也未提出上诉的刑事判决主动作出 裁判，否则有违判决的中立性、被动性。依照最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事 诉讼法若干问题的解释第二百五十条“附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和 他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力。”由 此得知，刑事部分和民事部分判决的生效日期有时可以分离。通常情况下，附带民事诉讼当 事人一方提出上诉的案件，进入二审程序后，刑事判决已经生效。即便未
6、生效，二审法院也 不能以刑事判决不当发回重审或改判，因为刑事部分判决在过了抗诉、上诉期后即自动生效。 二审程序对已经生效和即将自动生效的刑事判决无权进行纠正。该法第二百零五条第二款规 定“上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的案件，如果发现确有错误，有权提审 或者指令下级人民法院再审。”显然，二审法院无权以二审程序而只能依审判监督程序予以纠 正一审法院确有错误的刑事判决。三、刑事部分进入再审后，上诉的民事部分如何处理？二审在审查一审刑事判决确有错误的情况下，依照法律进入审判监督程序后，那么对已 经提出上诉的民事部分如何处理？第一种观点认为，应当发回重审，指令原审法院就刑事部分再审的同时，
7、连同附带民事 部分合并审理。第二种观点认为，应当中止审理，待刑事部分再审结论作出后再恢复审理。第三种观点认为，应当就已经提起的附带民事诉讼继续审理，依法作出裁判，以便再审 刑事部分时连同生效的民事部分判决一并全案再审，从而避免再审过程中刑事判决生效而民 事判决尚未生效的冲突。笔者认为，二审法院将案件发回重审是由于一审事实不清，或者证据不足，或者违反法 定诉讼程序，假如一审只是刑事部分有误，而附带民事部分事实认定清楚，证据充分，程序 合法，发回重审没有法定理由。且民事发回重审和刑事指令再审，是两个截然不同的程序， 合并审理，势必导致程序的混乱。既然刑事部分已经进入再审程序，如果待刑事部分再审结论
8、作出后，恢复审理，此时的 附带民事诉讼实质变为单纯的民事诉讼，进入二审的附带民事诉讼已无独立存在的必要，同 时失去了存在的基础，附带民事诉讼以刑事诉讼的存在为前提。5“皮之不存，毛将焉附？”若二审法院就上诉的民事部分继续审理并作出判决，以便再审刑事部分连同生效的民事 判决一并再审。不仅违背“先刑后民”的基本原则，还无疑带来这样一个问题，二审法院指 令下级法院再审后，刑事部分的判决是原审法院作出，可以由其自身撤销，但是民事部分的 生效裁判是二审法院作出，原审法院再审撤销二审法院的生效裁判理论上行不通。根据刑诉法司法解释第二百六十二条规定“第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提 出上诉、抗诉，刑事
9、部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或裁定中的刑事部 分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部 分一并处理。”该条文从附带民事诉讼相对于刑事诉讼而言具有依附性、连带性的特点出发， 体现了“先刑后民”的指导思想。依此规定，二审中的附带民事诉讼应当并入再审中的刑事 部分合并审理。即如果二审法院指令下级法院再审，民事部分应当交由下级法院在再审刑事 部分时一并处理；如果二审法院按照审判监督程序提审，民事部分应当直接并入再审程序。 但是，这样一来，难免又违背了再审制度的诉讼原理。因为附带民事诉讼部分上诉后，未经 二审程序作出终审裁判，没有发生法律效力，没
10、有生效的裁判不符合进入再审程序的先决条 件。何况，进入再审程序的前提是原生效的裁判“确有错误”，一审法院虽然刑事部分裁判有 误，但不等于民事部分裁判不当。在此情形下，二审对于附带民事诉讼，继续审理，则违背“先刑后民”的原则；若直接 进入再审程序，又违背再审制度的基本原理。导致这种尴尬局面的出现，源于刑事诉讼法对 当事人上诉权配置上的差异。法官进退两难，该如何应对？对此，笔者认为，法律固然是不 能改变的，但是为法官者应当对僵死的法条灵活运用，权衡利弊，分别情况，找出解决问题 的最佳路径。虽然附带民事诉讼相对于刑事诉讼而言，通常是附带审理，但特殊情况下附带 民事诉讼也可单独审理，毕竟刑事诉讼和附带
11、民事诉讼是两种不同性质的诉讼，附带民事不 仅具有相对独立性，而且在某种程度上具有可分性6.如果二审中发现一审判决中的刑事部 分事实清楚，证据充分，定性准确，只是量刑不当，不影响二审法院对民事部分独立作出处 理，二审法院可以单独就民事部分作出裁判，或者维持或者改判。附带民事诉讼原告人还可 以与被上诉人和解或者撤回上诉，这是当事人依据民事诉讼法规定的处分原则对其实体权利 所作的处分。7在刑事部分进入再审程序后，根据“一事不再理”原则8，再审法院无须 就民事部分进行处理，只须单独再审刑事部分，既节约司法资源，同时减少当事人的诉讼成 本，使被害人免遭诉累。这是对“先刑后民”原则的一种例外与妥协。只有二
12、审中发现一审 判决中的刑事部分事实不清，证据不足；或者定性有误，或者程序违法，影响二审法院独立 就民事部分作出实体判决的情况下，才可以按照上述规定将二审中的附带民事诉讼并入再审 程序。四、二审在对附带民事部分处理时，对一审正确的刑事判决结果是否作出维持的结论有人主张，即使一审刑事部分没有进入二审程序，二审法院单独对附带民事诉讼所作出 的结论仍需体现刑事附带的性质，同时便于保持裁判文书的首尾（即文书种类和裁判主文） 前后呼应，因而对于一审刑事部分的判决仍需作出予以维持的结论。笔者认为，正如前文所 述，附带民事诉讼当事人一方提出上诉的案件，刑事部分判决在过了抗诉、上诉期后即自动 生效，不受民事部分
13、上诉的影响。二审法院对于已经生效和即将自动生效的刑事判决，无须 作出维持的结论。因为二审之所以要维持一审刑事部分的判决，是为了贯彻两审终审制度， 使一审法院的判决发生法律效力，从而交付执行，而对于无需二审维持即可自动生效的判决， 维持已无实际意义，纯属画蛇添足，不仅是“不诉而判”的司法行为，而且背离了二审应单 独对民事部分作出裁判的审理指向。最高人民法院办公厅关于实施法院刑事诉讼文书样式 若干问题的解答（法办2001155 号）在回答第四十一个问题中，对于“刑事附带民事诉 讼中，一审宣判后，如果刑事被告人不上诉，只是附带民事诉讼的当事人提出上诉的，二审 裁判文书的判决结果部分只需对附带民事部分
14、作出裁判，不再涉及刑事部分。”可见，这虽是 最高人民法院为了规范刑事裁判文书就有关问题所作的解答，但同时隐含了最高人民法院对 二审法院审理附带民事诉讼一方当事人上诉时提出的具体操作办法，应当参照执行。附注：1顾永忠著刑事上诉程序研究中国人民公安大学出版社2003年版第 58页2 陈光中、徐静村主编刑事诉讼法学中国政法大学出版社1999 年版第19-32 页3 陈光中主编中国刑事诉讼程序研究法律出版社1993 年版第256 页4 陈卫东、李奋飞“刑事二审全面审查原则的理性反思”载于中国人民大学学报2001 年第 2 期第 78-83页5 余贵忠“论刑事附带民事诉讼”载于贵州大学报社科版2000年第2 期第13-17 页6 邓世星、刘选著刑事附带民事诉讼疑难问题研究中国检察出版社 2002 年版第 4-5 页7 江伟主编民事诉讼法高等教育出版社、北京大学出版社2000 年第 57页8 谢佑平、万毅“一事不再理原则重述”载于中国刑事法杂志2001 年第 3 期第 73-79 页邱学锋潘全民
