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1、-被害人陈述与证人证言区别论欧卫安有学者在分析证据的种类时指出，证据只有三类，即物证、书证与人证，而被害人陈述与证人证言都是属于人证，二者之间的关系极为密切。裴苍龄教授认为，人证含有两义：一指人作出的证明(指陈述)，二指人通过陈述提出的证据(指被人陈述的事实) 。由此看来，被害人陈述就是案件中遭受犯罪侵害的自然人当然也就是知晓案情的自然人就案件事实所作出的证明(指陈述)，而证人证言也无外乎知晓案情的自然人就案件事实所作出的证明(指陈述)，在理论上二者都是被追诉人以外的自然人的陈述行为，其陈述之内容皆为有证明力之事实，因此，在法理上将二者切割开来颇为勉强，实际上，在绝大多数国家的刑事诉讼中，被害
2、人陈述与证人证言甚至都没有做任何区分，二者实为一体，皆曰证言。以笔者所掌握的资料来看，在世界主要国家中，目前尚只有中、俄两国的刑事诉讼法明确将被害人陈述从证人证言中独立出来，做细致区分。本文拟在我国刑事诉讼法关于被害人陈述与证人证言的立法规定的根底上，对于二者的关系做一梳理性的比较，以对于我国立法上的被害人陈述有更深入的了解，同时为被害人陈述的法律地位界定及相应的证据法学问题，提供一个可以思考的路径。如前所述，在证据法的历史上及证据学原理上，被害人陈述一直隐含在证人证言中，二者没有进一步细分的需要和细分的制度经历，换言之，被害人陈述与证人证言一直以来都是作为共同的制度安排，具有相似的甚至是完全
3、没有何区别的证据规定或者说证据规则。即使我国刑事诉讼法明确将被害人陈述从证人证言中独立划分出来，二者的证据根底原理以及程序规*都具有极大的一样性与穿插性，甚至在许多方面都规定被害人陈述准用证人证言的有关规*。因此，二者的差异主要表现在技术层面上，而非根底性的、原则性的区别。从制度传承来看，证人证言一直以来都是被广为承受的诉讼公正之根本制度设置，即使我国的证人证言之法律规定在技术上较之西方现代法律制度仍有较大差距，但就国内证据制度设计之横向比较，在立法的技术上，证人证言的制度设计较之被害人陈述显然更为全面、细致，其与西方现代法律制度的技术衔接显然更为严密、接近，而被害人陈述作为源于苏联时期的相对
4、粗糙的制度安排，即使在原来的苏联刑事诉讼法以及现在的俄罗斯刑事诉讼法中，其有关之制度设计都较为简单粗放。因此，在明确二者之间的实质同一性的同时，仍然需要看到二者之间的较为显著的技术性差异。较之被害人陈述，证人证言的立法技术更为全面。较之证人证言的相对严密、规*的制度安排，被害人陈述的制度设计有进一步改良的需要。当然，由于我国在直接言词原则或制止传闻证据规则等刑事诉讼根本规则方面的制度缺失，我国法律制度中关于证人证言比照被害人陈述之所谓技术性优势，只具有一种“五十步笑百步的比照效应。兹就二者的制度差异表达如下：一、主体的不同与主体制度的差异证人证言与被害人陈述虽然在绝大多数国家都是归属于广义上的
5、同一证言*畴，但在目前我国法律将其分别独立分类的情况下，二者在陈述主体方面的不同是众所周知的，并因此而构成二者在证据种类上分野的一个标尺。在目前中国法律的语义中，作为证言主体的证人，是案件当事人以外知晓案件事实并承受公安司法机关调查的自然人，其合法权益在供证案件中并未遭受所控犯罪的直接侵害，亦被制止在程序中担当其他职能或其他程序角色。被害人陈述之主体则是因遭受犯罪行为直接侵害而参加刑事诉讼程序，并就其所知晓的案件事实，特别是其本人遭受犯罪之侵害状况承受公安司法机关调查的自然人。与两大法系国家刑事诉讼理论及制度不同的是，当下之中国刑事诉讼，不仅成认被害人作为证据方法的程序功能，赋予其以类似于证人
6、的独立程序法地位和证据法地位，而且还将被害人提升到程序主要参加者的法律地位，即成认其作为当事人的程序法律地位。因此，在目前之中国刑事诉讼中，被害人具有复数的程序担当功能和程序角色，这亦是其与证人证言主体之根本区别所在。就外延而言，作为证据方法的被害人陈述主体包括作为刑事诉讼主体(当事人)之被害人(公诉案件)、自诉人(自诉案件)、附带民事诉讼的原告人以及反诉成立的局部反诉人。虽然我国证人制度并未成认两大法系所普遍成认的证人特免权，但在证人能力的判断上，仍然有根本之证人适格性规定。刑事诉讼法第48条第2款明确规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能区分是非、不能正确表达的人，不能作证人。?最高人
7、民法院关于执行中华人民*国刑事诉讼法假设干问题的解释?第57条进一步明确其操作程序：“对于证人能否区分是非，能否正确表达，必要时可以进展审查或者鉴定。在严格的修辞学意义上以及法律意义上，该条款之“不能区分是非、“不能正确表达语义模糊，但仍然可以探求出其最大公约数乃在于证人的正常认识能力和表达能力。对此，有学者指出：“区分是非和正确表达，就是指具有客观反映和认识案情，并将自己反映和认识的案情正确无误地向司法机关陈述的能力。 3尽管在实践中证人出庭制度名存实亡，但在理论层面，一旦控辩双方或者审判机关对于证人的“能否区分是非、能否正确表达提出合理的质疑，则依据最高人民法院的司法解释，当专门就其证人的
8、适格性展开审查程序或鉴定程序。而被害人陈述之主体，并未有任何适格性问题。事实上立法者甚至因为疏忽而忘却了作为证言陈述者的被害人也有一个认识能力与表达能力的问题，更惶论权衡考虑其拒绝陈述之特权。尤为人深思的是，立法者在赋予被害人参加刑事诉讼的当事人地位时，并未对被害人作为证据方法的意义予以充分的程序对待，从而导致作为人证之一的被害人在证明过程中丧失其作为证据方法的本来面目，而以当事人的身份充任证言的陈述者、提供者。换言之，因为作为当事人的被害人并无任何主体适格性问题，所以作为证据方法的被害人也不存在主体适格性问题。这显然是逻辑上的混乱。事实上，即使作为当事人的被害人，也有一个诉讼行为能力的问题，
9、在被害人心智障碍、精神疾病等丧失行为能力的情况下，也有一个法定代理人代为诉讼行为的问题，而不能完全采纳被害人本人的主*与意见。因此，作为证据方法的被害人，显然应当作出证据法上的主体适格性判断，否则其陈述无法取得证据法上的正当性和有效性，其真实性也难以得到保证。当然，实践中的司法人员是不会片面采纳一个认识能力、感知能力或自我控制能力严重缺乏的被害人之陈述，而会以证人资格审查性标准来衡量其陈述的适格性。虽然制定法并无规定，但亦不会有人提出异议，因为这显然就是波斯纳所谓的实践理性使然 4，它有着自然而然的合理性以及因此而来的合法性。二、证明作用的不同在本文前面探讨被害人陈述的特征时就已经指出，与证人
10、证言不同，被害人陈述具有证明方向上的单向性与证明作用上的控诉性之特征。在几乎所有的案例中，被害人陈述都是由控方作为控诉证据直接提出，辩方几乎没有任何直接提出被害人陈述的动力与时机，何况辩方通常也尽量阻止被害人陈述的提出或者使用。作为一种辩护策略，辩方只有在控方提出的被害人陈述自相矛盾或者局部有利于辩方的情况下才会引用或者要求法庭引用被害人陈述之有利局部内容。而证人证言既可以由控诉方提出，也可以由辩护方提出，甚至裁判法官也可以通过独立调查予以提醒所谓的证人证言。在强调证人作证义务的公法性质的法律体系中，证人必须忠于案件的客观真相，无所谓的辩方证或者控方证人，因此其证言既可能在客观上有利控诉，也能
11、在客观上有利辩护。在区分证人为控方证人与辩方证人的法律体系中，控方证人的证言自然为控诉证据，辩方证人的证言自然为辩护证据 5。被害人陈述之所以具有证明方向上的单向性与证明作用上的控诉性，一方面是由于与证人证言不同，被害人陈述是一种所谓的当事人证据。被害人所肩负的辅助控诉职能或者控诉职能决定了被害人陈述只能作为控诉证据而提出、使用，被害人一般情况下不会作出违背自身利益的陈述，这也是控诉方不能容忍被害人推翻原来陈述而变为辩护方人证的重要原因。而我国刑事诉讼法规*下的证人则仅仅具有辅助法院查明案件真相的义务，其在诉讼中的职能单一，而且证人在诉讼中也没有法律所成认的利益，因此其证言只具有帮助法院查明案
12、件真相的作用：其证言是否能影响到控辩双方的观点或利益，是不可确定的。另一方面，被害人陈述只能单向作为控诉证据使用的重要原因是法律及其解释性规*对于被害人陈述提出方式的限制。无论是刑事诉讼法，还是有关的司法解释，都没有规定辩护方可以请求法院传唤被害人出庭作证或者由辩护方直接提出未出庭的被害人之陈述，这与证人可以被控辩双方申请传唤出庭的规定大相径庭。而在被害人不出庭的情况下，被害人陈述之提出，依据?最高人民法院关于执行中华人民*国刑事诉讼法假设干问题的解释?第138条至140条的规定，只能由公诉人提出。这实际上就决定了被害人陈述只能作为控诉证据提出或者使用，辩方无权将被害人陈述作为辩护证据直接提出
13、。而我国刑事诉讼法对于证人证言的提出，完全没有诉讼主体方面的限制，包括控诉方、辩护方以及法院在内的任何一方诉讼主体都有权提出证人证言，或者有权申请传唤证人出庭作证，或者有权直接传唤证人出庭作证。三、保障出庭作证的法律安排不同尽管证人出庭制度在我国刑事诉讼实践中流于失*，但在制度的本身供给上，却仍然有其相对合理性与相对周全性。?最高人民法院关于执行中华人民*国刑事诉讼法假设干问题的解释?第141条明确规定：“证人应当出庭作证。符合以下情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证： (一)未成年人： (二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的： (三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的： (四)
14、有其他原因的。虽然该解释并未对证人不出庭的状况规定相应之程序制裁，且该解释条款中存在着相当的缺陷，如以证据之证明力的预先判断不合理地免除证人出庭义务、以“其他原因的自由裁量造成证人出庭中的短板效应等，但证人出庭义务的审判原则及其例外规则毕竟已经因此在制度上得以建立。反观被害人作为证言陈述者的出庭，却未有任何之法律上的或者司法解释上的制度安排。甚至在法院开庭的庭前告知中，被害人也并非法院必须通知的对象。立法者在赋予被害人作为证据方法主体与当事人主体之复数程序地位的同时，却始终以当事人身份对待之，即对于具有当事人身份与地位的被害人而言，无论其是否作为证据方法提供证言，出庭仅仅意味着权利，而非义务。
15、如果说证人不出庭现象可以为人所瞩目，则被害人不出庭之现象根本就无人关心。对此，唯一的例外是，2006年最高人民法院、最高人民检察院?关押死刑第二审案件开庭审理程序假设干问题的规定(试行)?第13条规定：“第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，具有以下情形之一的，应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证：(一)人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的： (二)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的：(三)合议庭认为其他有必要出庭作证的。最高人民法院当然观察到了如此之不正常现象，并因此
16、作出上述规定。问题是即使该规定也不能解决被害人不出庭问题，因为该解释规定之义务是二审法院“通知被害人出庭的义务，而非被害人本身之义务。如果被害人不出庭，则法院只能以该被害人陈述不能质证的原因将其摒弃于所谓的定案证据之外，或者从被告人的质证权利不能被保证的角度作出有利被告人之判决，而不能对被害人予以任何程序制裁。另外，从作证的保障制度上看，证人作证有证人保护和伪证刑事追究的体系保障，而被害人作证却没有相应制度保障。刑事诉讼法第49条就证人的保护而赋予了司法机关保护义务，根据该条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的平安。对证人及其近亲属进展威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任：尚不够刑事处分的，依法给予治安管理处分。对证人的保护有利于证人履行出庭义务并如实作证，保障司法公正。同时，无论证人是否按照有关规定签署证前保证书，都不阻碍在证人伪证的情况下依据刑法第305条追究其伪证罪的刑事责任。值得
