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1、对土地使用权出资、入股的探讨来源：黄付华律师：日期： 2010-12-14对土地使用权出资、入股不受城市房地产管理法第三十八条限制的 探析城市房地产管理法第三十八条 土地使用权出资 土地使用权入股 开发 投资总额的百分之二十五我国城市房地产管理法第二十七条规定：“依法取得的土地使用 权，可以依照本法和有关法律、 行政法规的规定， 作价入股、合资、合营房地产”； 公司法第二十七条规定： “股东可以用货币出资， 也可以用实物、知识产权、 土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。 由此可 见，我国现行法律允许以土地使用权作价出资、 入股，以使土地使用权人达到与 他人合作开发所
2、拥有的土地之目的。也正是因为如此，以土地使用权出资入股与拥有雄厚资金的企业合作也 是一直以来许多房地产企业所考虑的融资模式之一。 利用此种模式融资， 一方出 钱，一方出地， 不仅解决拥有土地一方的资金问题， 也使拥有资金一方避免了资 金闲置，能够最大限度满足双方的需求，使之最终获得共赢。然而，当合作双方 签订了合作协议、 成立了项目公司， 万事具备向国土资源管理部门申请办理土地 使用权过户手续时，却往往被国土资源管理部门拒绝！那么，国土资源管理部门为什么拒绝为项目公司办理土地使用权过户手 续呢？其理由是“作为出资的土地使用权不具备 城市房地产管理法 第三十八 条规定的完成开发投资总额的百分之二
3、十五以上之条件”。由于国土资源管理部门的这一做法，使得许多项目的建设被长期拖延甚 至搁置，有时甚至导致土地使用权闲置，引发许多问题。那么，国土资源管理部 门的理由是否正当？其是否可以援引 城市房地产管理法 第三十八条的规定拒 绝为土地使用权出资的当事人办理土地使用权登记？下面我们就来结合有关法 律法规的规定对此进行深入分析与探讨。城市房地产管理法第三十八条（以下简称“第三十八条”）的规定： “以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地 使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开 发投
4、资总额的百分之二十五以上， 属于成片开发土地的， 形成工业用地或者其他 建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。” 按照该法条的规定，转让房地产时，原土地使用权人不仅应当已交齐出 让金、取得土地使用权证书， 还应当对所开发的项目已完成开发投资总额的百分 之二十五以上，否则不能转让。那么“以土地使用权出资、 入股”是否等同于“土 地使用权转让”或“房地产转让”？本文认为，虽然“以土地使用权出资、入 股”与“土地使用权转让”或“房地产转让”一样将导致土地使用权从一个主 体转移到另一个主体的结果， 但两者毕竟有着根本区别， 不能以限制土地使用权 转让的条件来限制土地使用权
5、出资、入股。具体分析如下。一、从定义来看， “土地使用权转让”、 “房地产转让”不包括“以 土地使用权出资、入股”。1 、有关法律法规的规定。 1995年9月1日施行（2001年8月15日修正）的建设部城市房地产转让管理规定（建设部令第 45 号）第三条： “本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他 合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为（一）以房地产作价入股、 与其他人成立企业法人， 房地产权属发生变更的； （二）一方提供土地使用权， 另 一方或者多方提供资金， 合资、合作开发经营房地产， 而使房地产权属发生变更 的；”。1990年5月
6、 19日实施的中华人民共和国城镇国有土地使用权出让 和转让暂行条例（国务院第 55 号，以下简称“暂行条例”）第十九条： “土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出 售、交换和赠与”。1995年1月 1日实施（ 2007年8月 30日修正）的城市房地产管理 法第二条第四款：“本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁”， 并在第四章“房地产交易”中分别对房地产转让、 房地产抵押和房屋租赁进行了 规定。对房地产转让的定义规定在该章第第三十六条： “房地产转让， 是指房地 产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”。该法在第三章“房地产开发
7、”第二十七条规定：“依法取得的土地使用 权，可以依照本法和法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产”。2 、关于“土地使用权转让”或“房地产转让”不包括“以土地使用权 出资、入股”的分析。通过上述规定可知，按照城市房地产转让管理规定的规定，房地产 转让包括“以土地使用权出资、入股”；按照暂行条例的规定，土地使用权 转让不包括“以土地使用权作价出资”； 而城市房地产管理法 将“以土地使 用权出资、 入股”列在第三章“房地产开发”中， 而不是规定在第四章“房地产 交易”之一的“房地产转让”中， 足见按照该法， “房地产转让”和“以土地使 用权作价出资”是两个不同的概念，前者并不包括
8、后者。可见，有关规定对“以土地使用权出资、入股”是否属于“土地使用权 转让”或“房地产转让”并不一致，应当如何确定？立法法第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、 规章。”说明，在部门规章与法律的规定不一致时， 应当以法律的规定为准。 城 市房地产转让管理规定 是部门规定， 其与城市房地产管理法 的规定不一致， 应以后者为准。因此，可以得出结论：“以土地使用权出资、入股”不属于“土 地使用权转让”或“房地产转让”。二、从其他方面分析“土地使用权转让”或“房地产转让”与“以土地 使用权出资、入股”的不同。1 、土地使用权转移至新使用权人名下应进行的登记类型不同。2008 年 2月 1
9、 日起实施的国土资源部土地登记办法第三十条规定： “依法以国有土地使用权作价出资或者入股方式取得国有建设用地使用权的， 当 事人应当持原国有土地使用证、 土地使用权出资或者入股批准文件和其他相关证 明材料，申请作价出资或者入股国有建设用地使用权初始登记。”第三十九条规定：“依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方 式取得的国有建设用地使用权转让的， 当事人应当持原国有土地使用证和土地权 利发生转移的相关证明材料，申请国有建设用地使用权变更登记。”根据上述规定可知，依法转让国有土地使用权进行的登记为变更登记， 依法以国有土地使用权作价出资或者入股进行的登记为初始登记, 两种情况下的登记不仅需
10、提交的材料不同， 登记的类型也不同。 而从所周知， 初始登记对应的 土地使用权取得方式为“原始取得”，变更登记对应的土地使用权取得方式为 “继受取得”，进一步说明土地使用权作价出资入股与土地使用权转让存在根本 区别2 、土地使用权转移后，原土地使用权人的地位不同。土地使用权转让或房地产转让的情况下，土地使用权切实从一个主体转 移到了另一个主体， 原土地使用权人完全退出以被转让的土地使用权为依托的项 目建设，其地位由新土地使用权人完全取代。而在以土地使用权作价出资、入股的情况下，虽然形式上发生了土地使 用权从一个主体转移到另一个主体的结果， 但原土地使用权人实质上并未失去对 土地使用权的管领控制
11、权， 其并未退出以作为出资的土地使用权为依托的项目建 设，而是以新土地使用权人之股东的身份继续参与项目的开发。3 、征税情况不同。国家税务局于 1992年 7月17日实施的土地使用权转让及出售建筑物 和经济权益转让征收营业税具体办法 规定： “土地使用权转让， 是指土地使用 者有偿转让土地使用权的行为。以土地使用权投资、入股，参与接受投资方 利润分配、共同承担投资风险的行为，不征收营业税。”可见，国家税务部门也 将土地使用权出资与土地使用权转让作区别对待。4、司法实践中对土地使用权转让合同的处理不包括以土地使用权作价出 资、入股。2005 年 8月 1 日起施行的最高人民法院 关于审理涉及国有
12、土地使用权 合同纠纷案件适用法律问题的解释 第七条规定： “本解释所称的土地使用权转 让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方， 受让方 支付价款的协议”说明，司法实践也认为土地使用权转让仅指土地使用权买卖， 并不包括“以土地使用权作价出资、入股”。综上所述，“以土地使用权出资、 入股”与“土地使用权转让”或“房 地产转让”完全不同， 其并非土地使用权转让或房地产转让的形式之一， 且后者 不包括前者。因此，“以土地使用权出资、入股”不受第三十八条的限制。 城 市房地产管理法将对土地使用权转让的限制性条件规定在“房地产交易”一 章，而在规定有土地使用权作价出资、 入股内容的“房地产开发”一章则未提及， 更说明其立法本意即只为限制土地使用权转让， 而非限制以土地使用权作价、 出 资。当然，我们理解国土资源管理部门如此谨慎、保守地处理此等情况是为 了防止某些房地产企业借土地使用权出资、 入股之名， 行转让土地使用权、 炒作 地皮之实。 但本文认为， 国家应当从完善立法、 完善税收制度等角度来防控炒卖 地皮的行为，而不是对土地使用权“转移”的情形不加区别地作为“转让”来限 制。
