论商标权的正当性(汪 泽)

《论商标权的正当性(汪 泽)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论商标权的正当性(汪 泽)（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、论商标权的正当性汪泽上传时间:2005-11-25摘 要 构成商标的“符号”而非商标本身是智力成果 ,“符号”的智力成果性和创造 性不是商标权的内容,也不能作为商标权的正当性基础。商标权的正当性应从“人与人”的 而非“人与商标”的关系上寻找根据:商标权的存在是为了保护消费者免于混淆,符合公众利 益;商标权只是赋予权利人在特定商品上使用特定符号的权利 ,不属于垄断 ,商标权的存在并 没有损害他人的利益;对商标权进行过度保护,将增加他人选择商标的成本 ,并最终间接地损 害消费者利益;注册和使用都能产生公示公信力 ,都是商标权正当性的表现形式,在注册原则 之下应承认使用取得。关键词 商标权财产所有权

2、正当性知识产权尤其是专利权和版权的正当性在其产生之初就面临诸多挑战,近年来,我国也有 学者开始关注知识产权的正当性问题。尽管与版权法和专利法相比,正当性问题在商标法领 域很少受到关注,但国外仍有若干理论被用来解释商标保护的正当性。只有知道为什么保护 商标和注册与使用何以产生商标权 （即商标权的正当性）,才可能知道如何认定侵害商标权的 构成和保护商标权（即确定商标权的内容与范围 ）?本文拟在评介国外有关商标权正当性学说 的基础上，提出自己的见解。一、创造说创造说认为，商人创造商誉类似于作者创作一件作品，商标要么在其本身属于创造物而受 到保护，要么由于在商标和产品之间形成一种联系并因此创造出新的含

3、义而受到保护。这一 学说下最具蛊惑力的观点是，商标是投资的回报之一。例如，美国最高法院法官 Breyer 认为， 商标具有区分商品来源的功能，商标法可以确保生产者（而非摹仿商标的竞争者）收获与优良 产品相联系的具有经济意义的、与声誉有关的回报。商标法因此鼓励生产品质优良的产品 ， 同时制裁那些希望利用消费者不能及时估计产品质量的不足推销质量低劣产品的生产者。但 英国学者 LionelBently 认为，法律保护劳动和人格可以用于解释保护版权、外观设计和发明专 利正当性，但该学说难以解释保护商标的正当性。其原因在于:（1）虽然有些商标是创造的，但新 颖性并非商标受到保护的先决条件。 （2）虽然商

4、标和产品之间的联系是由商人发起和培育的， 但也是由消费者和公众创造的。因此，所有以创造物解释商标和商誉的努力都是不堪一击的。 本文认为，商标究竟是否具有创造性?这关系到对知识产权这一最基本概念的界定。我国学界 关于知识产权的定义通常分为两类:一类是以创造性智力成果作为权利保护的对象。例如，知 识产权是“人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利”一类是在权利对象上区分创 造性智力成果和工商业标记。例如，知识产权“是基于创造性智力成果和工商业标记所有人 依法产生的权利的统称”本文无意于评价两种定义的优劣，只从商标权的正当性角度分析 “创造性”对于商标权的取得和保护的意义。在第一类定义之下，为了证明

5、商标的创造性智 力成果属性，有观点认为，商标属于智力成果的原因在于它是选择和决策的结果，“而这种选择 与决策过程恰恰是智力劳动的过程而非体力劳动的过程” ，但劳动过程中具有智力因素或 者以智力劳动为主并不必然产生知识产权。例如，木匠制作木器很难仅凭体力劳动可以完成， 其中也必然包含对木材的选择、组合,而选择和组合也是智力劳动的过程,但劳动结果“木器” 只能作为物权加以保护。商标必然是符号,但符号并不天然是商标。仅有“选择和决策”绝 不可能产生商标,只可能产生符号。商标是将符号作为识别来源的标记用于商品或者服务之 上的结果,简言之,是商业使用的结果,而不是“选择和决策”的结果。符号是“选择和决策

6、” 的结果,可以创造性为标准,将符号区分为有创造性的符号（如“海尔”）和无创造性的符号（如 “长城”）。但符号能否获得商标保护取决于它是否具备显著性,与是否具有创造性没有必然 联系。一个商标图案即使极具创造性,但其缺乏作为商标的识别性或者缺乏区别于其他商标 的区别性,该商标图案也不可能获得商标权。因此,商标法并不保护符号,只保护商标,而且商标 法对商标的保护“以保护消费者免于混淆为基础,而非防止商标本身被复制或不可能引起混 淆、错误、诈欺的使用”,商标权“保护之客体并非文字、图形、记号或其结合本身等有 形之物体，而是商标与商品间在思想上之关联性”也有观点认为,商标权中的创造“需 要有将商标图案

7、等设计运用于商品或者服务之上的创造性结合” ,并认为此种结合“才称得 上商标权中的创造性的体现,才是创造了一种从商标到商品、服务的联想” ,法律对商标权的 保护也是基于其中的创造性劳动。商标图案即符号,将符号用于商品或者服务之上这一行 为本身是否具有创造性,值得怀疑。人类的历史就是人使用和创造符号的历史,当人们将符号 使用在商品之上,并认识到此种符号不同于其他符号的功能,即认识到此种符号具有区分商品 来源的功能时,可以说是人类的新的“发现” ,也可以说人类“创造”了商标这一种符号。但 当商标使用已经成为人类一种经验和常识,将符号作为商标使用在商品之上就不再具有创造 性,符号和商品的结合也不再是

8、“创造性的结合”。而且,即使承认此种符号与商品的结合具有 创造性,但法律赋予符号以商标权保护是基于该符号具备商标所应具备的显著性,而非该符号 和商品相结合的创造性。如果一个符号作为商标与在先商标构成使用在相同或者类似商品上 的近似商标,无论该符号与商品的结合多么具有创造性,仍然会构成对在先商标权的侵害,而 不能获得商标法保护。综上所述,符号而非商标是智力成果 ,符号的智力成果性和创造性不能作为商标权的基 础。符号与商品的结合本身不具有创造性,不属于创造性劳动,符号获得商标权是对符号作为 商标所具有的显著性的保护,而非对符号与商品结合这一所谓“创造性劳动”的保护。二、信息说信息说认为,商业标记能

9、够增加对消费者的信息供给量 ,并以此提高市场效率,商业标记 也因此对社会公众利益产生作用,而商标作为商业标记,是信息交流的快捷方式之一,购买者 需要借助于商标做出一个精明的购买决定。通过禁止他人复制商标,商标法减少了消费者购 买和做出购买决定的成本,因为对于一个潜在的消费者而言,商标简单而又快捷地向他传达了 这样的信息,即标有某商标的物品是由同一生产者制造 ,在质量上同等于具有类似标记的产 品。消费者通过商标就可以选择其希望得到的产品,商标也鼓励生产者保持一贯的质量和品 种的标准,并在更为广泛的质量和品种上展开竞争。因此,商标存在和商标保护的最基本的理 由在于,它帮助并提升消费者的决定 ,并产

10、生了促使公司生产高品质产品的激励机制。此外 , 在信息说之下,美国学者 Ralph Brown 还将商标保护的正当性与广告相联系。他认为,广告依 赖于对符号的操纵,大多数符号通过众多媒介或者印在产品之上而直接作用于大众。符号的 本质在各种设计中得到提炼，如商标、商号、品牌名称等。更为重要的是,Brown对广告做出 了信息性广告和诱导性广告的区分。他认为,“从纯经济学的观点出发,广告惟一有用的功能 就是传递信息。但是,多数广告是诱导性的,并不具备社会正当性”。这是因为它增加了成本并 使商人偏离了竞争。Brown对“消费者在购买品牌的过程中购买了联想、无形的诱惑的理论” 表示怀疑。在否定诱导性广告

11、之后,Brown认为在商标案件中，法院的任务就是在繁杂的诉求 中查明事实、阐明理论，遵循信息性广告的思路,摒弃诱导性广告的思路。因此,Brown认为， 在指示来源和质量之外 ,商标保护的正当性还在于商标具有支持信息性广告的功能。对于 Brown 而言，商标的广告和诱惑功能的社会效用并不确定，法院没有足够的理由承认或者保护 因广告或者诱惑力产生的利益。因此，他认为混淆的可能性是“通用的司法标准”。我国也有 学者认为，知识产权的正当性在于为了鼓励更多的智慧信息被表达，从而保障社会公众获得更 多的智慧信息。我国学界拟订的民法典一知识产权篇(专家建议稿)第5条也试图规定: “知识产权的客体表现为一定的

12、信息”。此种理论或许可以解释法律保护专利权和著作权 的正当性，知识产权的保护是为了鼓励更多的专利发明产生和更多的作品创作完成。但此种 理论显然不能解释商标权的正当性，商标法保护商标权不是为了鼓励人们设计或者使用更多 的商标，而在于鼓励商标所有人提高产品质量 ，维护商标声誉并从中受益，同时保护消费者利 益和维护公平的竞争秩序。本文认为，信息说的产生与“知识产权是基于信息产生的权利”的观点密不可分。例如， 日本学者中山信弘将知识产权的对象称为“知识财产” ，并认为“所谓知识财产，是指禁止不 正当模仿所保护的信息”，010北川善太郎则指出“信息与知识产权具有同质性”。Oil但 信息是什么?有观点将信

13、息与知识相对应，认为知识是信息的组成部分，如英国的牛津字典载 “信息就是谈论的事情、新闻和知识” ;日本的广辞苑认为，“信息是所观察事物的知识”。0 12 也有观点认为，信息是事物的本体，是抽象的“自在之物”。知识是对信息的描述，是具体的 “人界之物”。两者既非属种关系，亦非整体与部分的关系，而是标与本的关系，两者毫无共同 之处，是根本不同的两种事物。013 由此可见，信息的含义具有不确定性，其范围也就无法确定， 而作为法律概念的权利对象必须具有确定性，知识产权作为财产权的首要制度就是界定财产 范围，以信息作为知识产权的权利对象面临的最大障碍就是其含义和范围的不确定性。0 14 上述信息说将商

14、标提供的信息界定为“标有某商标的物品是由同一生产者制造 ，在质量上同 等于具有类似标记的产品” ，在一定程度上明确了商标所传达的“信息”的含义，但也只是回 答了商标权的权利对象是什么的问题，而非商标权的正当性问题。因此，信息说的核心内容是: 商标权的正当性在于商标所传达的信息具有节约消费成本，帮助并提升消费者做出购买决定， 促进生产者提高产品品质的经济功能。这实际上是从商标的功能阐释商标权的正当性 ，具有 一定的合理性和可借鉴之处。三、道德说道德上的论争也被用于解释商标保护体制，其中代表性的观点认为，商标保护是基于公平 和正义的理念，尤其是不应当允许一个人“不劳而获”(to reap wher

15、e they have not sown)。具 体而言，通过使用他人的商标，一个人就能从他人商标所附着的商誉中受益 ，而该商誉由商标 原始所有人建立的。这一农谚昭示，商标保护的正当性与一片更为广阔的境界相联系，即保护 商人免受不正当竞争和不当得利(unjust enrichment)的损害。上述农谚所昭示的基本原则不仅 被用于解释在相同商品上使用他人商标的典型案件，还被用来解释更为广泛的商标保护的正 当性。例如,它认为即使比较广告没有造成消费者混淆,广告发布者也已从在先商标所有人所 建立的声誉中获利,因此,应当禁止比较广告。与此相似的是,它反对在非类似商品上使用他人 的商标(例如“劳斯莱斯咖啡

16、馆” ROLLS ROYCE cafe),也是因为该使用行为从在先商标的声 誉中获利。但是,以“不劳而获”解释商标权扩大保护的正当性也面临诸多难题:第一,很难界 定商标所有人究竟播种了什么。因为,“仅仅从公有领域中选择了标记或者符号”难以作为 其诉求的基础,尤其是针对并不知晓在先注册的行为人提起诉求更是如此。我们为什么应当 而且必须将在公众观念中产生的联想当作商标所有人播种的有价值的东西 ,这并非不言自 明。第二,一个人是从商标所有人耕种的田地里收益,还是从尚未耕种的公有地里获得自己的 果实,往往难以确定。虽然在错误表示导致混淆的案件中,可以证实从商标所有人的田地里收 益。但在没有导致消费者混淆的案件中,该如何证明保护的正当性呢?第三,法律并不惩罚所有 不劳而获者。例如,复制不受专利保护的商业计划(方法)。此外,还有观点通过援引道德标准即“说真话”来证明商标保护的正当性。依照此种理 论,法律应当允许因谎言受到损害的人对说谎者提起诉讼。有关商品来源的错误表示等同于 说谎、欺骗,是完全不正当的。此种观点可以解